一、两种理论存在的差异
首先，两者没有直接的对应关系。虽然主从犯区分理论与德国刑法理论中的正犯、共犯的区分理论存在诸多相同之处，但两者并非完全对应，存在着形式上和实质上的差异。有学者对主犯与从犯、正犯与共犯可以在处理共同犯罪时作为不同角度来看待的观点提出反对意见，认为没有解决分工分类法与作用分类法的结合点，即没有解决两者之间的对应关系。笔者认为德国刑法理论中的正犯均可以构成我国刑法理论上的主犯，尽管两者的称谓不同，这点几乎不存在什么问题。但对胁从犯的对应关系却存在一定的麻烦，因为德国共同犯罪中的狭义共犯概念中只有教唆犯和帮助犯，没有胁从犯。笔者认为应该根据实际情况来区别对待，有些犯罪中胁从犯可以构成帮助犯，有些犯罪中它又可以构成教唆犯，有些情况下亦可以构成正犯。其次，虽然有些共同犯罪人称谓相同，作用相同，构成条件也基本相同，但对教唆犯的刑事责任处理方式上却不相同。例如两国刑法在共同犯罪中都有教唆犯这种形态，但对教唆犯的刑事责任的处理方式却不尽相同，我国现行刑法第二十九条规定:“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，也就是说教唆犯可以构成主犯，也可以构成从犯。而德国刑法典第26条规定:“对教唆犯的处罚与正犯相同”［11］，也就是说在德国刑法中教唆犯只能承担正犯的责任。古有名言曰:“虽有佳肴，弗食，不知其旨也。虽有至道，弗学，不知其善也。是故学然后知不足，教然后知困。知不足，然后能自反也;知困，然后能自强也。”［12］我国主从犯区分面临着现实的困境，且在短时间之内无法形成统一的认识，而德国的犯罪支配理论是一套成熟的理论体系，在德国处于通说的地位，并且指导着德国的刑事司法。笔者认为如果能够善加利用，可以弥补我国刑法理论中的不足，很大程度上化解司法实践中的困境。
二、我国刑事司法应直接适用德国犯罪支配理论
德国的犯罪支配论是大陆法系成熟的刑法理论，我国的现行刑法虽然大都借鉴前苏联的立法经验，但前苏联的刑事立法和刑法理论又是脱胎于欧洲大陆，所以基本的东西还是相通的，是可以被我国刑法所借鉴的。笔者认为引进德国的犯罪支配理论的原因可以归纳如下:
1．法学理论的支撑
虽然我国刑法中没有直接规定正犯与共犯这一被大陆法系国家广泛认同的区分标准，但我国刑法理论中却早已将正犯与共犯的区分理论引入到我国的刑法理论中，并和我国刑法中的主从犯进行了对比，找到了诸多的相同点，甚至有的学者提出德国刑法中的正犯直接等同于我国刑法中的主犯。这些均为我国刑法实践中借鉴德国的刑法理论创造了条件，提供了适用的可能性。另外，德国刑法中的犯罪支配理论是德国成熟的刑法理论，是通说，并且被大陆法系其他国家所借鉴和运用。如果能直接引用过来为我所用可以节省我们的探索成本，保障共同犯罪中主从犯区分的质量。当然，这种借鉴也是有所鉴别的，例如对教唆犯，胁从犯等对接不上的问题需要进一步研究。
2．我国司法实践中对共同犯罪人责任认定的困境
笔者在前面已经论述过这个问题，由于我们刑法中规定的主从犯区分标志过于模糊，导致司法实践中大家都是摸着石头过河，个人的认识不同，认定标准不同，导致同案异罚的不良后果。目前这一难题并没有得到解决，仍然困扰着我国的司法实践。为了解决这一问题，实务界也希望能出台一个具体的标准，这个标准应该是可操作的，标准相对明确的，而不是“起主要作用的”、“起次要作用”这样模糊的用词。所以如果能够引入德国刑法中的犯罪支配理论，笔者认为是能够获得实务界的支持的。
3．犯罪支配理论在我国刑事司法中的现实意义
笔者认为，犯罪支配理论对我国刑事司法实践的积极意义可以归纳为以下三个方面:其一，可以使主从犯区分标准更加明确。刑法分则每一个条文的构成基本上都是一个封闭的主客观要件，但这些主客观要件有时候又需要在实际应用中对其范围进行限定和解释，这样才能使法律明确性得到实现。范围过大就会造成惩罚的范围过大，范围限定过小就会使得犯罪人逃避掉应有的刑事责任和刑事处罚。犯罪支配说认为“犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人，共犯虽然对犯罪事实存在影响，但却不是能够决定性地支配犯罪过程的人”［2］。该理论首先是对“角色”进行了区分，主犯是在该起犯罪中扮演着“主演”的角色，对整个犯罪的进程起着支配的地位。其二，可以尽可能地统一标准，减少特例。其他的区分标准由于难以形成体系性，导致特殊情况较多，操作起来也比较麻烦。例如，根据是否是造意者来区分主从犯，就会造成中途加入者不承担主犯的责任，参与犯罪谋划后因害怕而放弃实施犯罪的行为人可能因谋划而成为主犯。如果以是否实施了犯罪行为来区分主从犯，那么势必造成参与谋划者逃避应有的主犯责任。同样道理，对于其他区分标准也存在诸多问题，笔者不一一赘述。其三，对限制死刑的作用。我国目前的死刑政策是“保留死刑，严格控制死刑”，但限制死刑的适用并非任意限制，而是要有法律依据，要严格依据现行刑事法律进行限制，否则就可能对犯罪人人身权利构成侵犯，也有可能造成对被害人人身权利的不尊重。我国著名刑法学家赵秉志教授把关于量刑因素对死刑限制的作用精辟地概述为:“在死刑的量刑阶段，最重要的是需要综合考虑加重因素和减轻因素，并据此最终判断是否应当判处死刑。其中考虑加重因素是为了决定是否对特定的被告人判处死刑，而考虑减轻因素则是从反面强调不应对特定的被告人判处死刑的理由。”［13］
作者：贾长森 游洪升 单位： 句容市人民检察院 吴江市人民检察院
