一、我国网络商业外观法律保护现状
我国现阶段法律对于商业外观所作的是分散规定，凡可以纳入著作权法、商标法、专利法等特别法保护的，就适用这些法律予以保护；对未纳入特别法保护的，用反不正当竞争法进行兜底。主要体现在《反不正当竞争法》的第5条第2项，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品混淆，使购买者误认为是该知名商品”。从该条可以看出，知名性、特有性和混淆性是《反不正当竞争法》对商业外观保护的条件。对于知名性，我国2007年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》进行了明确规定，即“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。对于“知名商品”的认定，该解释也规定了“应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”。特有性是指商品的名称、包装、装潢不是相关商品所通用的，而是具有显著的区别性特征。2001年发布的《依法认定和保护知名商品及其特有的名称、包装、装潢的有关法律问题》规定：“认定特有的包装、装潢，主要分析商品的包装、装潢是否与相关商品通用的包装、装潢相比具有显著的区别性特征，或者说其主要部分、整体印象上与相关商品有明显区别，成为市场上区别不同商品的显著性标志。”混淆性有实际混淆和混淆可能性之分。《反不正当竞争法》中所规定的“混淆”指的是实际混淆。但是根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第2条第2款的规定：“前款所称使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品”，此处的“足以”即说明该混淆性的程度只要达到混淆可能性即可。我国尚未将“商业外观”一词纳入法律框架内，“网络商业外观”一词在我国现有法律框架下自然也还未曾出现。目前法律没有把网络商业外观作为一个整体进行规定，而仅对网页、域名等进行了分散规定。
二、网络商业外观法律保护的困境
网络商业外观是存在于互联网这一特殊环境中的商业外观。互联网虚拟性、开放性、数字化等特点使得网络商业外观与传统商业外观相比具有显著的特殊性。这些特殊性也在一定程度上成为了法律对其进行保护的困难所在。归纳起来，主要有以下几方面。
（一）网络商业外观内容不断变化
与传统商业外观不同，网站的图案、文本、数据等内容处于随时更新的状态。这既是网站的重要吸引力，同时也是法律难以规制的重要原因之一。当网站频繁地更新着网页中的图案、文本、数据内容时，网站的外观感受也会随着这些更新而发生变化。这种变化性使得网站的独特性难以确定，而这种独特性是决定网站能否获得商业外观保护的关键。不仅如此，变化性也会导致商业外观在商业中连续性使用的中断，而法律给予商业外观保护正是基于这种连续性使用。④为了减小这种变化性给网络商业外观保护带来的困难，网站经营者在更新网站数据、图案、文本的时候应当尽量不改变网站中这些内容的组织方式，保持与先前的配色、声音和设计布局一致，确保网站的整体外观感受的固有显著性，从而在用户心目中建立起一种网站商业外观与其来源的联系，与竞争者的商业外观进行区分。
（二）网络商业外观感受不尽相同
由于终端用户的计算机、屏幕以及系统界面不尽相同，不同用户所感知到的网站的页面、图案、视频以及声音也会有差异，这些差异会影响网站带给用户的整体外观感受。另外，用户对于网站外观的感知与网站的设计者或经营者的原始设计也不尽相同。这种客体的差异性给法律保护带来困难。网络商业外观的这个特殊性与传统商业外观中的营业整体外观有类似之处。营业整体外观是指由经营者经营场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。⑤每个消费者进入一定的营业场所，由于其主观注意力和客观条件的不同，其对一定经营主体的商业外观的感知和印象是不相同的。但不论消费者的感知有多少细微的差别，其整体外观感受只要具有显著性并且在消费者心目中建立起了来源性联系，那么就可以作为商业外观进行保护。
（三）网络商业外观边界不确定
在网络环境中，一个网站的边界是很难确定的。一个网站往往是由一个首页、多个内部页面和许多链接构成的。网站商业外观是仅仅及于首页还是应当包含内部页面以及链接，这是首先需要明确的问题。⑥商业外观具有整体性的特征，网站商业外观也应当遵循这个原则。因此，一个网站的商业外观不仅应当包含给用户留下第一印象的首页，也应当包括其内部的那些网页，因为这些网页与首页共同构成了网站的整体外观和感受，应当以一个整体来看待。⑦至于网站包含的那些链接则不应当包含在网站的整体外观感觉之中，因为这些链接通常是来源于其他网站或者进入其他网站的，没有与网站的其他内容构成整体性特征，也不是用户区别来源的标志。
（四）网络商业外观同步存在于两个地方
一个网站是同步建立于两个地方的：它既呈现在用户的显示器上使用户可以像阅读纸质文件一样浏览显示器上的网站，又作为一串由计算机中央处理器转制的二进制数据存在于开发者的服务器中。当用户点击网站链接时，计算机立马向网站服务器发送获得文件的请求。随后，服务器将文件的复制件发送至用户的计算机终端，呈现在用户计算机显示器上供用户浏览或下载，原始文件始终保留在网站的服务器上。通过这种方式，一旦网站被访问，那么它就存在于两个地方，即存在网站服务器中的整体外观和用户终端的整体外观两个外观。⑧
（五）网络商业外观的跨国性
地域性是传统知识产权的重要特征，商业外观作为知识产权的一种也具有地域性。所谓地域性就是指知识产权只有在权利取得国国内才有效，不具有域外效力。但是网络具有跨国界、全球性的特点，这就使得商业外观在网络环境的取得和传播可以轻松地逾越国界、地域的限制。一个商业外观一旦进入网络，那么无论哪国人都可以通过网络获取。域内外网站在互联网这个环境中一同进行竞争，知识产权的地域性特征被大大地削弱。
三、我国网络商业外观法律保护模式的选择与构建
（一）我国网络商业外观法律保护模式的选择
对于商业外观的法律保护，国际上有三种模式：（1）设立商业外观专门法保护商业外观，这是一种比较新的制度模式，目前采用这种模式的国家比较少，典型的有法国；（2）以商标法为中心保护商业外观，将商业外观纳入商业标识的保护范围，强调市场混淆的后果，采取这种模式的主要是美国、英国等英美法系国家；（3）以反不正当竞争法为中心保护商业外观，将特定的商业外观作为一种特殊的商业成果，作禁止他人侵害的商业成果保护，采用这种模式的主要是德国、日本等大陆法系国家和国际条约。目前，我国网络和电子商务的发展还处于上升期，发展还不够充分，且商业外观理论的发展历程也不长，因此，我国还没有可能也没有必要制定一部专门的商业外观法。即便是商业外观理论走在最前沿的美国，也是在《兰哈姆法》颁布后通过判例法逐步确立和完善商业外观法律制度的。而我国作为一个成文法国家，不可能通过判例来完善法律，法律作为一个权威性文件需要保持其稳定性，不能朝令夕改。因此，目前我国制定专门的商业外观法来对网络商业外观进行规制的条件还不成熟。以商标法为中心保护商业外观是美国等发达国家所采用的一种较为主流的保护模式。商业外观可以区别商品或服务来源，与商标的来源标识功能具有一致性，故有学者主张将商业外观的法律规制纳入商标法的范畴。商业外观与商标虽有密切的关系，但两者之间存在差异，商业外观的内涵与外延相比商标要丰富得多。从功能上来说，商标以来源标识为其主要目的和功能，但是商业外观的目的和功能并不局限于此，商业外观具有基本功能和促销功能，这些功能能够达到除标识来源以外的实用性和美观性目的，故商业外观与商业内容具有不可分离性；从客体内容来说，商业外观包含商标但又不限于商标，商标只是商业外观的一部分，也可以不出现在商业外观之中。⑨就商标法律制度来说，我国的商标法与美国的商标法也存在巨大差异，虽然第三次商标法修改扩大了商标构成要素的种类，将“声音”纳入其中，但是相比美国商标法，我国商标的客体范围相对较窄；并且美国商标法是以“使用”为原则，商业外观可以通过使用获得商标权，而我国实行的是商标注册制度并且对注册商标的形式有严格限制，因此商业外观很难直接纳入商标法的框架之内。另外，用商标法来保护商业外观，是通过赋予法定专有权来进行静态的、专门的保护，而在网络环境中，商业外观内容不断变化、边界无法确定、用户的感受不尽相同，这种变化性、不确定性的特征使得网络商业外观很难作为一种商标权客体进行规制。因此，以商标法为中心的商业外观保护模式在我国现有的法律制度框架内适应性不强。以反不正当竞争法为中心保护商业外观，是德国、日本等大陆法系国家以及《巴黎公约》、WIPO《反不正当竞争示范条款》等国际条约所采用的模式。在我国，《反不正当竞争法》的立法目的是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”，⑩网络商业外观保护的目的可以概括为维护网络市场的正当、公平的竞争，避免消费者混淆，保护经营者和消费者的合法权益，两者的目的和宗旨具有一致性。从功能上来说，《反不正当竞争法》是将利用知识产权的行为作为一种市场行为来规范，对知识产权进行原则性、间接的和兜底的保护，对知识产权专项法律难以保护甚至无法保护的地方提供必要的保护。而网络商业外观正是一种在市场竞争过程中逐渐形成的商业外观权利人的权益。因此，用《反不正当竞争法》来保护网络商业外观符合其目的和功能。
（二）我国网络商业外观法律保护模式的构建
以《反不正当竞争法》为中心保护网络商业外观，需要对我国《反不正当竞争法》作进一步调整和完善。首先要调整的就是扩大商业外观保护对象的范围，将网络商业外观纳入其中。现行《反不正当竞争法》和相关司法解释只规定了产品包装类外观和服务外观中的一部分，对于网络商业外观没有涉及，应当扩大其适用范围，将其延伸至网络环境中。我国现行《反不正当竞争法》保护的商业外观必须具知名性、特有性和混淆性。这种条件设置已广为学者所诟病，首先，知名性和特有性条件的设立导致我国商业外观保护范围过于狭窄，无法对网络商业外观进行有效保护；其次，关于“混淆”标准，《反不正当竞争法》与相关行政法规的标准并不一致，应当进行统一。此外，网络商业外观存在于网络这一特殊的环境中，具有与实体商业外观相区别的一些特性，故需要对网络商业外观保护条件进行重新构建。在此，我们借鉴美国商业外观法律中的三个标准并结合网络环境的特殊性对网络商业外观的保护条件进行构建。
1.显著性。显著性是指商业外观具有区别或识别商品或服务来源的性质。在TwoPesos，Inc.v.TacoCabana，Inc.案中，美国联邦最高法院认为，一个可识别的标记如果满足以下两个条件之一，就具有显著性并可以受到保护，即：（1）具有内在（固有）显著性；（2）通过第二含义获得显著性。輯訛輥内在（固有）显著性是指一个商业外观凭借其内在属性（本质）就可以识别或者区分某一特定商品或服务的来源的属性。具体来说就是一个具有识别性的标记，在与商品、服务结合使用的情况下，消费者会通过感性或理性的判断，认定其商品来源，这种情况下的标记是可以直接作为商标受到保护。第二含义是指通过长期广泛的使用而获得的区别于原有意义的含义。一个商业外观原本是普通的，即不具有内在显著性，但如果通过长期广泛的使用，使公众建立起该商业外观与该商品之间的一种联系，那么该商业外观就获得了显著性，即具有了后天的显著性。对于一个网站来说，要获得商业外观的法律保护，其由图案、颜色、声音、视频、动画等要素以及布局构成的整体外观必须能够成为识别或区分来源的标识，即具有固有显著性。如果一个网站的商业外观不具有固有显著性，而是一种描述性的商业外观，但是网站的所有者或经营者可以证明这个商业外观通过多年在商业中的独家使用并且经过广泛的广告推广已经在公众心目中建立起来源的联系性，具有识别来源的功能，那么这个商业外观就获得了显著性，即具有了第二含义。如果一个网站的商业外观具有固有显著性，则无需再获得第二含义。在对网络商业外观第二含义进行确定时，具体标准应当作相应调整，例如使用时间标准和销售量标准等。相对于传统商业模式，网站的发展和获得用户认知的速度要快得多，因此其使用时间标准也应当相应缩短；传统商业模式是以销售量和销售额来衡量其经营状况的，但是在互联网中的很多公司并不进行实体销售，而只是向用户提供一种服务，因此用网站的访问量来衡量比较合适。
2.非功能性。为了避免商业外观所有人对技术性功能进行垄断，商业外观必须是非功能性的才能获得法律保护。美国《反不正当竞争法第三次重述》第17节规定了功能性的判断原则，即如果某种设计为使用该设计的商品或服务提供了除该设计所具有的标识来源功能之外的益处，而这种益处对于其他竞争对手进行有效竞争非常重要，且使用其他替代设计在实际上并不可能。简言之，商业外观的功能性是指商业外观对产品的用途或目的有实质性的影响，或者会影响产品的成本或品质。首先，判断功能性是否存在的前提条件是该项设计特点是否出于产品用途和功能性的考虑而实施的，而不能仅凭一项设计特点可以提供某项功能就断定它是具有功能性的。其次，功能性标准也可以是指设计特点能够“影响产品的成本或品质”，即可以使产品的生产成本下降。再次，功能性也可以指设计特点能够改进商品的使用性能。輰訛輥在网络商业外观中，网站的设计通常以便于使用为其首要目的。目前网站的开发者都是使用通用编程语言和工具来设计网页，如用AdobeDreamweave、Amaya等来编辑网页代码，用Photo-shop、Fireworks等来处理图像，用AdobeFlash等设计动画。开发者不仅使用相同的工具，也需要遵循一些行业标准，例如在页面侧列或底部的导航链接、标题、顶端的旗帜广告、版权的确认栏、联系信息栏等。如果开发者不执行这些标准，那么这些网站兼容性和适用性就会比较差。在功能性原则之下，行业标准会成为网站所有者获得商业外观法律保护的障碍，遵循行业标准的网站可能会因为具有功能性而无法获得商业外观法律保护，而那些没有遵循行业标准的网站反而可以获得保护。因此，在判断商业外观功能性时必须遵循整体性原则。即使商业外观单独的元素或特征是功能性的，只要这些元素或特征的组合不是功能性的，其整体商业外观就是非功能性的，可以获得商业外观法律的保护。在网络商业外观中，链接和旗帜广告是功能性特征，但仍然可以用独特的图形、动画、配色或者其组合来创建一个具有显著性的、非功能性的网站的整体外观。
3.混淆可能性。混淆可能性准确地来说并不是网络商业外观法律保护的条件，而是网络商业外观侵权认定的标准。按照混淆发生的现实性，可以把混淆分为实际混淆和混淆的可能性两种。网络商业外观规制目的是为了保护消费者不受混淆、保护商业外观所有者的权益不受损害。对于商业外观案件来说，只要在相关公众中产生了混淆的可能性，就应当认定侵权成立。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，“相关公众”是指“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。对于混淆可能性的判断，主要有以下认定要素：商业外观的使用强度、相关商业外观的相似度、销售渠道的相似度、消费者对产品的认知度和关注度、被告侵权人的模仿或混淆意图、实际混淆的证据等。对于网络商业外观来说，混淆可能性的判断应当遵循整体性原则和利益平衡的原则。在网络环境中，存在比较多善意侵权的情况，因为很多图片、动画和素材在网络上随处可见并都可以下载。因此，在对网络商业外观混淆性判断的过程中必须要以网站的整体外观感受为对象，局部的相同或相似不影响整体外观混淆性的判断。“法律是利益平衡的产物”，知识产权制度是公共利益与个人利益之间的平衡机制。因此，在对网络商业外观进行法律规制的过程中也要遵循利益平衡的原则。对网络商业外观进行法律保护是为了防止“搭便车”的行为，以保障网站所有者或者经营者在付出创造性劳动或时间、精力、金钱投入之后能够获得相应的法律权利。但是，在市场经济体制下，竞争是市场的本旨，为了推动市场竞争、繁荣经济，法律也必须在全力保护和自由竞争之间求得恰当的平衡。
作者：李永明 李安璐
