一、快递保价条款之效力质疑
然而，保价运输在快递这一新兴领域中的适用却有值得商榷之处。传统运输业中的托运人为具有较高风险预见和抵御能力的商事从业者，对比快递业所服务于的主要群体普通消费者，无疑有着显著差别。在早期运输业中，保价运输条款由双方经协商后意思表示一致而达成。后来，商业运作形式的简洁化和高效化趋势日渐明显，一方当事人事先拟定的标准化契约替代了双方草拟的复杂程序，但无论如何，始终未脱离平等主体间意思自治原则的基本立场。反观快递业，其保价运输条款是由快递公司在货运单中提前拟订的，消费者只能在是与否之间做出选择。当然，并不能因此否定其法律效力，关键在于合同条款是否符合当事人的真实意思，是否背离交易公平。从形式上看，保价运输条款属于《合同法》上典型的格式条款。根据《合同法》规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但与众多新兴产业一样，快递业一直存在着行业监管混乱的现象。现实的情况是，快递保价条款惯于印制在快递单的背面，消费者常常无从知悉。同时，几乎没有快递公司在消费者交付运输物品时被提示有保价条款，即使消费者注意到，在填写货运单时也往往被告知此栏无需填写。一旦遭遇物品丢失受损，该条款反而被快递公司奉为减轻货损责任的护身符，处于弱势地位的消费者枉受不白之冤，其在快递合同中的一方主体地位犹如一纸空文，根本无从保障。回归其交易实质，快递单上的保价条款减轻了快递公司在损坏快件时等价理赔的民事责任，对交易相对方而言，有失公允。倘若这种非公平源自商人间利益的博弈，在一定程度上也将被法律所容忍。否则快递保价条款的存在，将导致非对等地位的缔约双方彻底背离交易公平的基本原则。然而，实践中却呈现出相反的情形，诚如本案所指，商人由于与个别快递公司间保持着长期合作关系，遭遇货损时获得全额理赔的概率远在普通消费者之上。针对现实中的此类情况，有必要援引我国《消费者权益保护法》第二十四条的规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。站在法的价值的高度，认可快递保价条款的法律效力，将简化交易双方事后有关货物毁损灭失的协商理赔环节，固然有助于提升交易效率。然而，如若对所有未保价货物的损失均按保价条款理赔，会纵容承运人在处理托运人事务时降低谨慎程度，从而增加托运货物被遗失或损坏的概率，损及交易安全。这种建立在低价低质低赔付基础上的市场形态看似平衡，但从长远来看，不利于快递行业的可持续发展，故需要从整个社会利益平衡的角度出发对未保价货物的赔付问题进行探讨。
二、限额责任之于快递业的潜在风险
尽管限额赔偿责任已在许多行业中占有一席之地，却并不意味着它是任何货运领域均可适用之应然法则。航海运输的高风险性是限额责任之合理性的存在基础。换言之，在相对安全、风险小、可控性高的货运领域，承运人享受限额赔偿责任的庇护则有故意规避法定货运义务的嫌疑。快递是近年来为回应社会对物流产业的巨大需求而发展起来的新兴行业，其运输标的以体积小巧的便携性物品为主，加上国内交通便利化程度的系统性提升，途中运输风险的可控性较之以传统海运亦相应增加，其行业特点恰恰与限额赔偿责任的适用原则不相吻合。当然，任何制度的适用标准都不是一成不变的。铁路、邮政业务的货运风险实际远小于海运，限额责任原则及保价运输方式却在相应的《铁路法》、《邮政法》等专业性法律中得以法定化。究其原因，在于铁路、邮政是国家基础设施的组成部分，其企业兼具公共服务的非盈利性和自然垄断性质，以社会效益为存在目的，继而推导出其不能拒绝用户的服务要求，不能停办服务网点和亏损破产的内在行业准则。在这种情况下，给予适当的行业补偿业已成为世界各国的通例。笔者以为，在这些领域中强制推行限额责任虽有失公允，却亦无可厚非。快递企业则不然，无论较早起步的申通、圆通、中通，还是后来居上的顺丰、韵达，无一不是以营利性为主要目的的商事主体，不具备法律给予公共服务行业以特殊安排的主体性条件。而商事活动种种利益的获取必然又是与商业风险息息相关的，就民营快递企业来说，运输标的的过失赔偿责任理应被上述风险所涵盖。至于运费与货物实际价值间所存在的较大差距，并不足以佐证在快递业中推行限额责任的合理性。笔者以为单就货物价值与运费的纯理论分析对于从事批量运输的快递行业来说是有失偏颇的。因为赔偿标的物的实际损失是快递承运人通过强化运输安全措施即可有效避免的小概率事件，单笔运费收入却是一个常量。正确的分析方式应当是就快递企业批次运输的运费收入总额除去该批次货运成本（含为保障安全运输所需的各种专用性投资成本），与此种运输条件下可能受损的货物价值加以比较，换用公式表示：运费/批－运输成本/批VS货物价值/批×损失概率。否则，恐怕即便是限额赔偿责任对于限额内超出运费的损失赔偿问题亦难以名状。详细比较公式两端：批量方式可以使运输成本低廉化；货损概率与用于保障安全的专用性投资有关。但凡天平两端能够实现大致的平衡，快递公司就有承担全部货损责任的必要。为着重阐明限额责任可能引发的交易风险，此处将引入一个制度经济学中的重要理论——不完全契约（incompletecontrac-tingtheory）。当在某种程度上契约条款要求契约方以不可确认的信息为判断的基础时，一个契约就被说成是“法律意义上的不完全”。运输活动的特点决定运输契约是典型的不完全契约，无法规定各种或然状态下的权责。这种契约的不完全性激发了交易主体机会主义行为的动机，在运费收入一定的情况下，受理性自利与机会主义的支配，承运人倾向于减少投入，以最小成本履行运输契约。具体到快递领域，当用于保障快递标的物安全性的专用性投资成本降低时，标的物受损的概率就会相应增加，反之亦然。快递营运人可以利用不完全契约留下的漏洞和监督执行的困难来减少专用性投资，产生所谓的“敲竹杠”问题（hold-uppro-blem），造成社会成本增加。应对不完全契约而可能导致的“敲竹杠”风险的途径之一就是预期的报复机制，即一方如果预期到自身违约行为将会招致对方的惩罚时便会选择守约。值得注意的是，当潜在的“敲竹杠”收益大于施加在交易者身上的私人惩罚条款而造成的损失时，这种机制就会失灵，因为此时进行“敲竹杠”将是有利可图的。限额责任减轻了违约一方所受惩罚的损失程度，在减少用于保障运输安全的专用性投资所得利益不变的情况下，“敲竹杠”行为产生的可能性就大大增加。实际上，在快递行业中推行限额责任，使得快递公司从事减少安全专用性投资的几率显著增加，只是问题的冰山一角；更为严重的是，快递公司通过这种后机会主义行为可以达到减少自身营运成本的目的，继而进一步弱化了该行业的市场准入。综观我国现有快递市场，赤裸裸的价格竞争已成为快递行业生存的主要法宝。成本的极度压缩，管理的混乱，从业人员职业素养的缺乏，致使货损情况频频发生，快递公司雇员恶意调包的事件也屡禁不止。于是，就有了我们今天所看到的仅凭几部电瓶车就在加盟连锁形式的掩盖下开展快递业务的散兵游勇式企业。这些低端经营者对运输安全的保障能力本就有限，加之上述主体通常注重短期个人利益，在现有行业监管匮乏的环境下，更有可能退而求其次，通过减少安全专用性投资以增强其价格竞争力。如此周而复始，势必将坠入恶性循环的深渊。综上分析，在主要服务于消费者的快递业中推行限额赔偿责任的潜在风险，可见一斑。而失去了限额责任的理论依托，保价运输无异于无源之水、无本之木。
三、快递理赔责任的再探索
众所周知，现代快递物流产业的快速发展与网购形式的流行有着天然的联系。网购为商家节省门店租赁费用的同时，使货物的交付变得不再直接，作为网购商家主要发货渠道的快递业日趋成为联系卖家与消费者的桥梁。随着网购的日益盛行，快递业的主要服务群体也在悄然发生着变化，快递服务主体由普通消费者逐步扩展到以网购卖家为代表的商事从业者。如此一来，简单的肯定或否定保价运输在快递行业的适用都不尽合理。笔者以为，此时应当结合风险防范及社会成本的优化，权衡消费者与商人的不同利益趋向，构建双轨制的快递运输赔偿责任分担机制。下文拟以引言中的案例为背景，尝试性的重构相关各方的理赔责任。本案实际涉及三方当事人有关快递理赔的两类纠纷和诸多法律问题，这里仅就与本文有关的网上卖家与赵某相继与申通快递公司因未保价物品的过失赔偿责任而产生的争议，逐一分析。
（一）商事保价运输责任机制
首先，购买环节中涉及的三方当事人法律关系依次为：（1）赵某与卖家的买卖合同法律关系；（2）卖家与申通快递公司的快递运输合同法律关系；（3）作为消费者的赵某与申通快递公司之间其实并无任何合同法律关系。在理赔时，无论货物保价与否，消费者都不会基于快递运输合同与快递公司产生直接的法律纠纷，而只可能依据买卖合同条款要求卖方承担不完全履行交货义务的违约责任。申通快递公司未保障快件安全运抵收件人，在排除不可抗力等免责事由后，应依照快递合同向卖方承担违约责任，问题在于本案卖家与快递公司快递合同中的保价条款是否具有法律效力。诚然，普通消费者与未尽提示与说明义务的快递公司间格式条款的效力有归于无效的风险，但并不能因此否认所有格式合同之法律效力。此案中，由于商家与快递公司间因保价条款导致的货损责任分担变更，不会直接对消费者产生影响，司法裁量不必顾及消费者利益。对保价条款法律效力的认定应重新定位于意思自治原则。以网购卖家为典型代表的商事主体往往与快递公司有长期业务往来，对快递流程也较为熟悉。此外，其本身具备较高的风险防范意识和抗风险能力。他的法律地位类似传统运输业中的托运人，其与快递公司在交易合同中所约定的保价条款与一般运输业中托运人与承运人对限额责任的例外性约定实际并无二致。再者，法律之所以要求提供格式合同的一方尽到足够的提示与说明义务，是为避免合同对方在误解或被其欺诈的情况下接受对自己不利的条款。这种误解和被欺诈的可能性显然与当事人的智力水平、从业经验等因素呈负相关性。事实上，在避免双方从事后机会主义行为的问题上，前文所提到的契约自我实施机制，即私人报复已不是最佳选择。针对造成不完全契约的几类交易费用，法经济学界的干预学派提出了运用第三方实施机制的干预措施。该机制指的是，国家或者法律机关通过立法或者司法程序来弥补由于契约不完全所造成的无效率。进一步来说，就是利用立法和司法促使交易双方进行用于保障快件安全的专用性投资。一方面，通过法律约束快递企业必须达到某一层次的安全生产水平，否则视为承运人有过错并承担相应的损失赔偿责任，以此来约束快递公司进行必要的安全性投资，确保基本的运输安全水平。同时，以限额赔偿制度保证快递公司享有对该项投资的剩余索取权。如果快递公司达到基本安全要求，发生损失后只需承担限额以内的赔偿，以此激励快递公司的此项投资。另一方面，如果托运人提出更高的安全要求，则以保价运输制度来激励托运商人进行运输安全投资，托运商人根据货物的价值交付保价费用后，不仅在运输过程中能够得到更有针对性的服务，减少损失发生的可能性，即便发生损失也可按照保价的金额获得足额赔偿，否则只能按照限额赔偿制度进行赔偿。由此可见，此时的快递保价运输兼具防范商业风险的作用，是分配双方风险的理想机制。
（二）消费者的特殊保护机制
退货时赵某与申通快递公司间成立快递运输合同法律关系。虽然二者的合同中载有保价条款，但赵某已被明确告知不能保价。格式条款中有关保价内容的规定不属于双方意思表示一致的范畴，排除适用，理所当然。如若认定此条款的效力，消费者一则不享有保价与否的自主选择权，没有声明放弃对货损要求等价理赔的权利；二则遭遇货损时却要遵循保价条款的内容，舍弃等价求偿权，在形式上无疑将是一个悖论。否定之，是对消费者所享有安全运输服务权利受到侵犯时，要求相当于自身损失的赔偿金的确认，并不为过。格式合同客观上固然有促进交易和社会效率化、合理化的功能。但将背离契约自由和契约正义的格式合同拉回到交易公平的轨道上，亦为法律人的职责所系。
（三）双轨制之适法性分析
立法的滞后性和有限性，使得法律不可能涵盖现有生活中的一切领域，以致我国快递业长期游离在法律的灰色地带。鉴于此，新邮政法设专章对快递业予以规制，特别是强化了快递行业的市场准入。遗憾的是，我国新修订的《邮政法》仍未在立法中对快递理赔责任作出实质性规定。不过，这也从一个侧面反映出立法者倾向于维护消费者利益，对当下快递业中随处可见的保价运输制度并不十分认可。立法的空白为司法中的自由裁量提供了更为广阔的空间。不容否认，近年来消费者在众多涉及未保价快件的损失赔偿问题中败诉的案例已屡见不鲜。但作为一个法律人，我们显然不能用存在即合理的态度去迎合一切司法判决。拓开分析，司法者固有的保守性促使其倾向于援用法条或合同中的既有规定，而不是在效率与安全的矛盾对立中权衡求解，从而赋予现有法律以新的生命力。其实，现有快递保价条款在效率与公平的冲突与博弈中已然不堪重负。快递业的服务对象是广大消费者，倘若说重点维护商事交易关系的商法和国际经济法体现了效率，那么站在消费者的立场上，维系快递服务安全和自身的公平交易权就显得尤为重要，也势必成为司法判决的优先考虑方向。单一的保价运输责任机制无法对消费者的特殊利益诉求予以有效回应，尚不能与现有快递业实现无缝对接，但并没有完全抹杀保价运输在快递业中留存和发展的空间，商人间在意思自治原则指导下的保价运输约定并不会因此而丧失合法性，实行双轨制的快递运输责任分担机制将有助于兼顾多方利益，弥补其失当性。年轻的快递业尚处于动态发展中，亟需各种行业标准和制度的规范，能够博采众长固然是好事，但在借鉴移植的过程中，更应当注重分析制度的生存土壤，因地制宜、有的放矢，避免因水土不服演变为孕育行业痼疾的温床。
作者：张兵
