大陆法系国家民事诉讼法大多规定了“被告答辩后须经其同意”的撤诉条件。〔1 〕《德国民事诉讼法》第 269 条规定: “( 1) 原告只能在被告未就本案开始言词辩论前，可以不经被告同意而撤回诉讼。( 2) 撤回诉讼以及使撤回生效的必要的被告的同意，应向法院表示……”〔2 〕《日本民事诉讼法》第 261 条规定: “……撤回诉讼，如果是在对方当事人对于本案已经提出准备书状或在辩论准备程序中已经陈述或者已经开始口头辩论后提出的，非经对方当事人的同意，不发生其效力……”〔3 〕《法国民事诉讼法》第 395 条规定: “撤回起诉，仅在经被告接受时，始为完全。但是，如在原告撤诉时，被告尚未提出任何实体上的辩护，或者未提出不受理请求，被告之接受并非必要。”〔4 〕德、法、日等国主要从私人博弈角度设置撤诉规则，既承认原告自由撤诉的权利，也赋予被告必要的防御措施。与此形成鲜明对照的是，我国《民事诉讼法》未规定“被告同意”条件，甚至未提及被告。《民事诉讼法》第 131 条规定: “宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定……”我国撤诉规则与大陆法系通例的背离以及对被告利益和权利的忽视已经引起了学界的反思，三个代表性民事诉讼法修改学者建议稿均与大陆法系通例接轨，撤诉条件只规定“被告答辩后，非经其同意，原告不得撤回诉讼”。〔5 〕本文试图在对现行撤诉规则进行移情理解的基础上，指出其不当激励效果和立法技术困境，建议民事诉讼法按照私人自治框架进行设计。至于对违法，损害国家、社会或他人利益以及其他违背诚信原则之行为等的合法性审查，应当运用权利合法行使或诚实信用原则等基本原则进行特别审查，无需在撤诉规则中加以规定。
一、我国撤诉规则的观念基础与政策导向
( 一) 公共利益
我们对撤诉规则的设置过度坚持公共利益的目标定位，缺乏对私人利益的直接关照。〔6 〕按照现行法，法院要对原告的撤诉申请进行审查。实务界和学界提及的审查内容通常包括: 撤诉人是否有违反法律的行为、是否系双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益、〔7 〕是否以撤诉回避法律义务、〔8 〕是否原告受胁迫〔9 〕等，似乎原告申请是否合法就是撤诉问题的全部，被告成为撤诉制度的“局外人”。虽然 20 世纪 80 年代初，已有学者提出: “人民法院对原告处分起诉权的行为，是否准许或应否按撤诉处理，除应全面考虑它是否影响或侵犯国家、社会、集体和他人利益以外，为保障被告的诉讼权利平等地得到充分行使，就有征求被告是否同意撤诉的必要。”〔10〕然而，这种难得的灼见仍有其局限而且未得到足够的重视: 一方面，此处对被告利益的考量仍被置于法官是否准许的裁量范畴之内，还远未达到将其作为撤诉“条件”予以制度化的程度; 另一方面，“征求被告同意”的主张很快被淹没在对公共利益类型化的浪潮之中，在之后的诸多民事诉讼法教材中并未得到认同和坚持。总之，对公共利益的极度推崇，不仅使得作为私人利益的被告利益“相形见绌”，而且产生了一个看似矛盾的新问题，即如果真是涉及对公共利益的侵害，被告又凭什么能够决定是否同意呢?
( 二) 职权主义
我们对苏联的职权主义民事诉讼模式进行全面借鉴，该模式也因与我国古代的“纠问”传统〔11〕以及革命根据地时期确立起来的“马锡五审判”传统〔12〕相兼容而备受推崇。在苏联民事诉讼中，“法院在解决案件的争议不受双方当事人请求范围的拘束”，“根据当事人的主张，法院就可以决定必须加以确定的事实材料的范围。同时法院也可以根据职权主动地增加一些对案件的解决有重大意义的法律事实，设法加以查明。”〔13〕在我国，“对民事诉讼实行国家干预，这是我国民事诉讼法的一个特点……我国民事诉讼中的国家干预，是指人民法院代表国家依法对当事人的诉讼行为实行监督，不受当事人诉讼行为的影响”，“只有收集和调查一切能够反映案件情况的证据，才能正确认定案件事实，正确地处理民事纠纷。为此，凡是能够证明当事人之间争执的法律关系的产生、变更或者消灭的各种事实的证据，都要全面地加以收集调查。”〔14〕现行撤诉规则只不过是民事诉讼中全面职权主义的一个具体表现。职权主义不仅包含国家对私人行为合法性审查的管制思路，也包含对当事人( 包括原告与被告，被告同意其实也是一种处分) 处分权行使的不信任。这既解释了合法性审查成为我国撤诉规则的主导内容，也解释了被告在撤诉规则中的“失踪”。自认规则在我国民事诉讼法上的长期缺位也是出于类似的原因。
( 三) 鼓励撤诉
我国司法实践一直存在法官动员当事人撤诉的现象，具体原因或动机很多: 其一，为年终结案，动员原告撤诉，这些案件往往已审理很长时间、耗费大量资源、多次调查和调解仍不能达成协议，但判决又证据不足; 其二，为增加结案数，动员原告撤诉，有些案件已可结，但办案人动员撤诉后再行起诉，重新立案后再以判决或调解结案，结果一案变成两案;〔15〕其三，回避证明责任裁判，动员原告撤诉，虽然事实处于真伪不明时依证明责任作出裁判已被法律认可，但部分法官还是尽量避免作出证明责任判决而动员撤诉;〔16〕其四，为减少判决被撤销风险而动员撤诉，实践中人民法院为偏袒一方或者在事实认定不清以及无法可依时为减少判决被撤销的风险，动员原告撤诉，或者以判决驳回原告诉讼请求为威胁变相强迫原告撤诉;〔17〕其五，追逐撤诉率指标，动员原告撤诉，〔18〕根据《人民法院案件质量评估指标体系》，撤诉率为正向指标，撤诉率越高，表明当事人放弃诉讼权利的情况越普遍，纠纷得以平息的越多。〔19〕动员撤诉的政策与实践，在客观上阻碍了“被告同意”条件的引入。一方面，动员撤诉强化了撤诉规则中的“原告—法官”二元主体结构，即申请撤诉是“原告申请→法官准许”，而动员撤诉是“法官动员→原告撤诉”; 另一方面，被告同意条件的引入可能会在客观上降低动员撤诉的成功率，因为从理论上说，动员一方显然要比动员“对立”的双方要容易。
二、我国撤诉规则的激励失衡与过度理想化
法律规则的制定应充分考虑对受规则约束和规范的相关人的激励效果，以及其预期设想的可实现程度，否则极有可能产生形同虚设或背离初衷的非预期后果。
( 一) 纵容原告与漠视被告
现行申请撤诉规则的初衷是要对原告的撤诉进行审查，防止出现违法行为，损害国家、集体或第三人利益等行为，仿佛一个申请、一个审查足以圆满解决问题。但这个圆满结果的前提是申请的事项只对申请人自身产生效力或影响。然而该前提事实上并不存在，一般来说，只要被告已经答辩，原告的每一次申请撤诉都会对被告产生不同程度的影响，而撤诉对所谓公共利益的侵害倒是属于偶然或个案，毕竟私人之间的纠纷又有多少是能够牵涉公益或他人的呢? 近年来，现行撤诉规则遭受的质疑主要就在于对被告利益的漠视和对原告滥用撤诉权的纵容，在学者们看来，现行撤诉制度已经成为原告在自知不能胜诉时逃避败诉判决的方便之门〔20〕以及在证据不足时以退为进的手段，〔21〕被告不得不面对恢复原状的纠纷、日后重新起诉的威胁和再次投入昂贵的诉讼支出。在一起法律服务合同纠纷案中，面对原告的撤诉申请，法院就以原告无正当理由而滥用撤诉权作出不予准许的裁定。〔22〕当然，尽管法院在个案中认定原告滥用撤诉权而不准撤诉能够在一定程度上缓解现行规则造成的激励失衡，但将滥用撤诉权损害对方利益完全纳入法官裁量范畴，并不妥贴。其法官要认定原告滥用撤诉权，涉及滥用的类型化、程度等操作难题，以至于法官通常并不敢轻易认定原告滥用，毕竟现行撤诉规则并没有关于“被告”的丝毫痕迹。前述案例中，法官之所以敢于认定原告滥用撤诉权，有两个“超级”事实的存在至为重要: 一是多次，原告已是连续撤诉后的第 5 次起诉; 二是原告是一家从事法律咨询服务的公司，被告是一名电视台录音师，撤诉的主体拥有专业知识和技能，相对于被告具有明显的优势。〔23〕其二，被告的利益是否因原告的撤诉而受到影响以及受到多大影响只有被告自己能够确定，当事人是自己利益的最佳判断者，而且根据其判断而选择的后果由其自己承担，也符合现代法治“自我归责”的基本原理。如果将判断的工作交由法官，由法官对每一次撤诉申请审查是否损害被告利益，既不准确、也不经济，而且在鼓励撤诉的政策导向下，法官进行此种审查的动力也明显不足。
( 二) 被高估的合法性审查
我国现行撤诉规则高举合法性审查的大旗，但其预期功能和实际效果都被大大高估了，结果原本只是属于极端例外的合法性审查被置于基本条件的地位。如果司法实践中的撤诉果真存在极高的“违法”或“损害公共或他人利益”情形，我国的撤诉率不会如此之高，〔24〕学界也不会将撤诉规则的研究集中在给予被告同意之权利，而是会着眼于如何审查和防止违法撤诉之对策研究上，就像目前的基于虚假调解而申请司法确认和执行的严重问题一样。因此，所谓违法或损害公益更多是一种可能性，现行撤诉规则反映的是立法者“毕其功于一役”的事前预防思路。正如有学者所批评的: “即使原告的处分行为损害了国家、社会、集体的利益，也可以通过其他方式追究加害人的责任，尽管是一种事后的措施，但这种损害责任追究的高度盖然性，也就使其具有了预防功能。至于将社会、集体和他人的利益损害的可能性作为限制原告撤诉权的理由更是没有意义的。试图通过限制当事人的撤诉权来防止社会、集体和他人的利益受到损害显然是水中捞月。”〔25〕法官的合法性审查充其量只是形式审查，只有在掌握了自己发现或对方、第三人“举报”的特别信息，才有可能启动特别的实质审查，但现行撤诉规则将实质审查变成法官的常规工作，而这种实质审查的要求在实践中可能更多是“徒有其表”。一方面，法官不可能事先作出原告撤诉违法损害公益或他人利益的假定，只要我们承认原告有撤诉的自由和权利，就像法官对合同的审查不能预先假定合同损害他人利益甚至构成民法上特别的“侵害债权”一样; 另一方面，在目前鼓励撤诉的司法政策导向下，法官的注意力更多在动员撤诉上，而不是在审查合法性上，只有在可能违法或损害公益的信息通过包括诉辩状、庭审情况等在内的各种途径进入法官视野时，法官才会启动这一特别审查。
三、“被告同意”: 我国撤诉规则的私人自治建构
遵循私人自治的逻辑，将“被告答辩后，非经其同意原告不得撤诉”作为我国撤诉规则的基本组成，不仅可与各国撤诉规则通例接轨，也凸显民事诉讼法的基本观念和内在逻辑。
( 一) 民事诉讼自治特征的反映
民事诉讼法是公权力介入解决民事纠纷的程序性法律，由于这种解决方式需要体现其纠纷解决的权威性和终极性，其强制性和法定性显而易见，这是民事诉讼法的内在要求，民事诉讼法的公法属性主要体现在这个方面。对于可能影响民事审判或判决确定性、权威性和正当性的事项，否认当事人的意思自治，而由法律强制规定。对于那些并不会影响民事审判或判决的确定性、权威性和正当性，仅仅涉及当事人自己利益的事项，完全可以交由当事人自己选择和决定，法律没有强行干预的必要，因而又体现出鲜明的私法特征。〔26〕民事诉讼法在某种程度上就是原告与被告在利益平衡的基础上进行博弈的一个规则框架。就撤诉规则而言，法律为贯彻处分原则给予原告自由撤诉的权利，再赋予强制应诉的被告于答辩后可决定是否同意原告撤诉的权利，从而实现了原被告均有表达空间并相互制约的局面，极大地尊重了私人的权利和选择。相反，现行撤诉规则打破了原被告之间的博弈框架，剥夺了被告的权利，却使得原告的权利处于无制约状态，成为一种“偏袒一方”的制度设计。
( 二) 当事人诉讼权利平等原则的要求
根据《民事诉讼法》中当事人诉讼权利平等原则的要求，当事人双方在诉讼地位上完全平等，应享有对等的诉讼权利。〔27〕我国《民事诉讼法》第 8 条也规定: “民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。”但现行撤诉规则完全违背了这一要求。撤诉不仅是原告对自己诉讼权利的处分，它本身构成了原被告之间的一个“小战场”，双方都有自己的利益考量和策略选择。比如，原告考虑到“尚缺乏某些重要材料，而这些材料要等待一段时间才能取得，在此情况下，他宁愿撤回诉讼也不愿在诉讼中败诉，因为他可以在撤回诉讼之后等待更好的条件再提起诉讼。”〔28〕此时在被告眼里，“由于纠纷之解决未获得程序上的保障，因此有可能使被告此前展开的防御活动完全变得无意义”。〔29〕法律的立场是: 一方的得利可能使另一方受损，不能绝对保护其中的一方，于是便有如下“妥协”的结果: 原告有撤诉的权利，在被告答辩前，原告可随意撤诉，但被告答辩后便具有决定是否同意原告撤诉的权利。也许有人会指出，如果需要被告同意，原告撤诉的权利岂不形同虚设? 这实际上仍是以绝对保护一方当事人权利为中心进行的逻辑推演，也就是说，对被告权利的保护不能与原告的最终撤诉结果相违背。如果以绝对保护被告权利为中心进行推演，那么就会得出即使在答辩前原告撤诉也需经也被告同意，甚至禁止原告起诉后再撤诉的结论。
( 三) 通过私人博弈实现法律治理
就国家的法律治理而言，通过私人行为实现法律的预期目标既是一项高超的治理技术，更体现出一个国家试图界定国家领域与私人空间界限的不懈努力，如果一项制度可以设计成通过私人之间的博弈达成或部分达成公共利益的目标，那么这项设计应被优先考虑。〔30〕我国现行撤诉规则之所以过分强调合法性审查固然有公共利益强调、职权主义惯性和鼓励撤诉政策等诸多因素，但另一个不可忽视的因素便是，我们对被告同意条件可能实现公共利益目标缺乏必要的关注和足够的信心。我们固然无法确切证明设置被告同意条件后会比现行撤诉规则增大发现有违法行为或损害公共利益之撤诉的几率，但我们同样无法证明后者在发现几率上优于前者。无论如何可以确定的是，以被告同意条件实现此公共目标至少具有如下两点优势: 其一，被告本具有“不同意”原告撤诉的激励，违法或损害国家、社会或他人利益之情形之出现会增加被告不同意立场的道德性和正义性，从而促使被告更为坚决地不同意撤诉，从而实现制裁违法行为和保护公益的目标，即使被告的本意并非是要制裁违法或保护公共利益或他人利益; 其二，由于天然的对立角色以及被告同意撤诉后面临的被再次起诉的风险和成本，被告不同意原告撤诉的可能性会很大，除非双方能够达成和解协议并有消除协议不履行风险的办法，〔31〕于是某些可能违法或损害公共利益的撤诉申请便被悄无声息地否决了。
四、隐性的合法性审查及其意义
笔者对重构我国撤诉规则的上述主张并不意味着笔者认为合法性审查绝对无存在必要，而是强调这种合法性审查不应规定在撤诉规则中，而是应当使用民事诉讼法的基本原则( 比如合法行使权利、诚实信用原则等) 解决合法性审查问题。相对于我国现行撤诉规则，这种合法性审查规则可称为隐性规则。这种使用基本原则进行合法性审查的做法至少具有如下两个明显的优势。
( 一) 合法性审查的“归位”
我国现行撤诉规则最大的问题不在于确立对撤诉申请的合法性审查，而在于将本属“例外”的合法性审查置于绝对和唯一的地位，而将本属“原则”的被告同意彻底“放逐”。将合法性审查移出撤诉规则，而以诚实信用等一般原则进行兜底审查，不仅使得被告同意回归成为原告撤诉的基本条件，而且兼顾了可能存在的违法或有损公共利益问题，使得所谓合法性审查规则“隐而不显”，只在关键和特别时刻“出手”。在此意义上，本文对现行撤诉规则的反思与重构已经超越了一个具体的撤诉规则，它也可能是一个立法思维反思与重构的尝试。
( 二) 法官裁量的合理化
凡是能用规则解决的问题，不要轻易扯上裁量。因为裁量本身是一把双刃剑，既不易预期，也不易控制。我国现行撤诉规则的一个大问题是，试图将所有不应准许撤诉的情形都归在法官裁量范围之内，这种做法看上去无所遗漏，实际上是一种不合理的裁量权赋予，它极易导致法官滥用裁量权或者不敢行使裁量权的极端情形。重构后的撤诉规则将同意的权利交给被告，法官无须裁量，只有在法官认为撤诉属于不合法、损害公发表论文共利益、严重不诚信等情形并有充分证据证明时，才可运用诚实信用原则等一般条款予以审查和否定。如此，既保留了法官的裁量权，又将其限制在合理的范围内，实现其合理化。在此意义上，规范法官自由裁量权应从立法做起，也能够从立法做起。
