不公平格式条款在形式上属于格式条款。格式条款又称标准条款(standardclause),是生产社会化和标准化的产物。社会化大生产在导致生产过程和产品的标准化的同时,还导致了交易条件的标准化,这些标准化的交易条件表现在合同中,就是标准条款,即格式条款。格式条款有助于提高交易效率、节约交易成本,但其中的不公平格式条款又经常成为经营者损害消费者的利器,已经成为各国法律重点规制的对象。在我国当前的经济生活中,也存在大量的损害消费者权益的不公平格式条款,因其内容极不公平、非常霸道,所以被我国媒体称为“霸王条款”。[1]从2003年7月开始,中消协陆续对电信、邮政、房地产、汽车等5个行业共29大项霸王条款进行了3次公开点评。至今,中消协已经对各行业的霸王条款进行过多次点评,但是,这些被点评行业中的经营者却反应平平,也少有经营者会对被点评的条款进行修改。对此,中消协表示,其主要原因是由于并没有一部专门的全国性法律来约束商家对格式条款的制定。[1]显然,要对霸王条款,即不公平格式条款进行规制,需要改变目前的立法现状,对其进行专门的立法。
一、不公平格式条款的立法现状
我国当前不公平格式条款的立法现状,可以用“空、泛、散、乱”这四个特点来概括。
(一)调整范围上,空
“空”主要表现为在有些领域存在法律上的空白之处。我国对格式条款做出明文规定的法律是《合同法》,《合同法》第39条、第40条、第41条分别对格式条款的成立和定义、效力、解释做出了规定。然而,合同法仅仅三条的规定是无法全面约束不公平格式条款的,尚存在大量的立法上的空白之处,其中较为突出的是合同法第39条的规定。《合同法》第39条对格式条款的成立做出了规定,其第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”总的看来,这一规定不够明确和完整。首先,第39条1款对提请注意的时间要求不明确。逻辑推测,提请注意的时间无非是订立合同之时或之后,若理解为订立合同之后,显然无法将该格式条款算作所订立的合同的一部分,加之该条已讲明“采用格式条款订立合同的……”,故应该理解为订立合同之时。但是,这样的理解只是理论上的推理,作为立法,合同法应该对这一问题作出明确的规定,以利于法律的执行。其次,该条对提请注意的具体方法也未做明确的规定。第39条1款所规定的格式条款的成立要件的核心是“采取合理的方式提请对方注意”,但是整部《合同法》又未对“合理的方式”作出具体的规定,因而缺乏可操作性,不利于对不公平格式条款的约束和对消费者的保护。最后,该条未明确规定若不提请注意或不按对方要求予以说明的法律后果和法律责任,法律责任是法律的最后保障,缺乏法律责任的立法往往形同虚设,不具有法律应该具备的强制执行力。
(二)法律内容上,泛
在有些领域,虽然法律有所规定,但过于空泛和抽象,缺乏可操作性,这主要表现在《合同法》第40条对格式条款效力的规定。根据《合同法》第40条的规定,格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。这一条款最大的问题是它过于空泛和抽象,没有具体列举格式免责条款的种类,容易造成不公平格式条款认定上的困难,在某种程度上会导致不公平格式条款的泛滥。实践中,这一问题已经比较突出。例如,对于中消协所点评的不公平格式条款,有的企业反驳说该条款不是不公平格式条款,而对于消费者状告经营者的不公平格式条款诉讼,经营者常以该条款不是不公平格式条款为由进行抗辩。再如,在2003年李冰状告北京华星国际影城“影院禁止自带饮料”一案中,北京市海淀区法院一审判决则认定:“影院禁止自带饮料”的规定属于影城管理营业规则,不为法律所禁止。
(三)立法体例上,散
“散”是指我国对不公平格式条款的立法过于分散,没有系统的和专门的立法。虽然我国《合同法》、《保险法》、《消费者权益保护法》、《海商法》及《民用航空法》等法律中都有对不公平格式条款的规定,国内各地方立法机关也积极开展了对格式条款的立法,如上海市于2000年7月13日通过了《上海市合同格式条款监督条例》,并于2001年1月1日施行,深圳市也出台了《深圳经济特区格式合同条例》等等。但分散立法是立法技术落后的表现,这样的立法现状的弊端是立法质量低、法律之间不统一,法律的漏洞较多。
(四)法律统一性上,乱
“乱”是指同一法律之中或各法之间有矛盾之处,即存在法条冲突或法规冲突。例如,《保险法》第18条规定:“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。”与《合同法》有关格式条款的规定相比,《保险法》对保险合同免责条款的规定仅仅是程序上的要求,并没有规定实体上的要件。这意味着,无论保险人责任免除条款的实质内容是否公平和合理,只要保险人在订立保险合同时向投保人作出了明确说明,该条款就是有效的,这明显与《合同法》第40条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”的规定相矛盾。
二、针对不公平格式条款进行专门立法的必要性
世界各国对格式条款的立法大致可以分为专门立法与分散立法两种类型。专门立法又分为制定单行法和纳入其他法。制定单行法是针对格式条款制定一部独立的法律,是目前世界各国所采取的主要的立法方法,如英国于1977年制定了《不公平合同条款法》、以色列于1964年制定了《格式合同法》、瑞典于1971年制定了《不正当合同条件禁止法》、香港在1990年制定了《管制免责条款法》;此外,欧盟也于1993年颁布了《欧盟93/13号指令———消费者合同中的不公平条款》来控制不公平格式条款,并在这些基础上于1994年制定了《消费合同不公平条款条例》,该法于1999年进行了最新的修订。纳入其他法的立法方法是指将不公平格式条款的立法纳入诸如民法典、商法典、合同法或者消费者权益保护法等法律中,德国和美国是这一立法方法的典型代表。2002年1月1日修改生效的《德国民法典》废止了1976年制定的关于格式条款的《一般交易条款法》(AGBG),并将其实质性规定全部纳入该法典第二篇“债法”的第二部分中,并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。美国《统一商法典》和《合同法重述》也对不公平格式条款作出了较为全面和完整的规定。[2]除了美国和德国之外,法国同样采取纳入其他法的立法方法,在其《消费者权益保护法典》(CodedelaCon-sommation)中对经营者和消费者之间的合同进行了系统的规定。此外,联合国统一私法委员会于1994年发布了《国际商业合同指导原则》,其中的第2•19和2•20部分就是关于格式合同条款的。分散立法是指没有系统和专门的立法,而是在多部法律中都有相关的规定。如前所述,我国目前对不公平格式条款的立法就属于这一类。其弊端是立法质量低、法律之间不统一,法律的漏洞较多。总之,在我国,对不公平格式条款进行专门立法,既是现实的需要,又具有法理上的合理性,也符合世界的立法潮流。社会进步的过程就是社会专业化分工的过程,法律的专业分工也是法律进化的必然趋势和重要体现。专业化的法律有助于对特殊社会问题的解决,对不公平格式条款进行专门立法,有助于消除当前不公平格式条款立法中存在的“空、泛、散、乱”现象,还有助于给司法环节提供直接的法律依据,限制法官的自由裁量权,提高司法的效率。专门立法分为制定单行法和纳入其他法,因为我国当前的立法已经存在较为严重的散乱问题,同时不公平格式条款已经成为当前经济生活中的重要问题,又考虑到制定单行法是世界各国主要的立法方法,因此我国的专门立法也应该采取制定单行法的立法方法。
三、不公平格式条款的特点及其立法的经济法属性
如上所述,不公平格式条款的泛滥及其对消费者权益的损害,使对其专门立法成为必要。专门立法将有助于更有效率地应对不公平格式条款。然而,要制定高质量、有针对性的法律,需要从理论和实践上做大量的前期工作,其中之一就是要充分了解不公平格式条款的特点,以增加立法的针对性和立法的质量。此外,在研究和总结不公平格式条款自身特点的基础上,还需要就这一立法的的部门法属性做出相对准确的定位,这主要是因为不同的部门法有不同的指导原则和基本特征,若能在理论上确定不公平格式条款法的部门法属性,就能为不公平格式条款立法指明基本方向,从而进一步提高立法的针对性和立法的质量。
(一)不公平格式条款的垄断性
格式条款与一般合同条款的订立方式不同,具有附合缔约与隐蔽缔约两大特点。附合缔约(adhesivecontracting)指格式条款在订立时由提供方预先拟定,不与对方协商。[2]在附合缔约的方式下,合同相对方要想订立合同,只能附合于格式条款提供方,且接受该条款,而没有协商的余地。隐蔽缔约(suppressivecon-tracting)是指格式条款在订立时往往隐藏于合同中,外观与其他条款相同,不易引起注意,格式条款提供方经常会在合同中加入一些不公平的条款,使相对方往往在不知情的情况下订立合同。附合缔约和隐蔽缔约所产生的不公平格式条款充斥于社会生活的各种领域中,其中尤以消费领域为甚。在当今社会各界及媒体的关注下,不公平格式条款已不再隐蔽,但其依然具有附合缔约的特点,附合缔约源于缔约双方经济地位的不平等,因为在实践中,不公平条款提供方多为居于垄断地位的经营者,相对方则为弱小的消费者。因此,垄断是产生不公平格式条款的主要原因,而不公平格式条款也成为垄断的一个重要法律工具,具有明显的垄断性。不公平条款的主要特征在于“要么接受,要么放弃”(takeitorleaveit),即消费者的选择受到限制,无法进行讨价还价。[3]理论上而言,消费者并没有丧失所有的选择权,因为他们至少还可以选择放弃。但现实中,不公平格式条款大多是具于垄断地位的公用企业制定和提供的,消费者选择放弃的代价是放弃相应的商品或者服务,而这种商品或者服务却是消费者必需的。垄断可以分为经济垄断和行政垄断,经济垄断是西方国家垄断的主要形态,我国当前的垄断主要是行政垄断,即由政府行为所产生的,由政府主导的垄断。在行政垄断的背景下,往往整个行业都采取统一的格式合同。由行政垄断所支撑的不公平格式条款的霸性比经济垄断下的不公平格式条款要强大许多,消费者的弱势地位更加明显。行政垄断条件下,不公平格式条款在法律上的渊源多为政府有关部门制定的行政规章,这样,格式条款往往与行政规章纠缠不清,二者的界限容易模糊。如果法院将不公平格式条款当作行政规章,则法院是根本不会受理诉讼的。我国行政诉讼的受案范围限于具体行政行为和规章以下的抽象行政行为,对于规章,不可以提起行政诉讼。垄断是产生不公平格式条款的主要原因,要消灭这种条款,需要从其产生根源上入手对垄断进行规制,而要规制垄断,则需经济法的力量。现代意义上的经济法就产生于十九世纪末二十世纪初的反垄断立法,反垄断法被称为“经济法之母”,经济法以反垄断为首要宗旨。不公平格式条款的垄断性决定了其专门立法的经济法属性。
(二)不公平格式条款的实质不公平性
因为垄断,不公平格式条款的双方在实质地位上是不平等的,一方是居于垄断地位的企业,一方是弱小的消费者。在西方合同法理论中,这种不平等被称为议价能力(bargainingpower)的不平等,即双方不具有平等的讨价还价的能力。[4]合同双方议价能力的不平等导致合同内容上的不公平。这样的不公平是实质上的不公平。法律追求公平,不同的法律追求不同意义上的公平。民法追求的是形式公平或者抽象公平,在民法的视角下,合同的双方是平等的,因为他们都是人,垄断企业是法人,消费者是自然人,人人平等也包含自然人与法人之间的平等,垄断者与消费者在民法上是完全平等的。以民法的力量来对付不公平格式条款,显然是不可行的,因其忽略了合同双方事实地位及议价能力的不平等。经济法追求实质公平,经济法是对民法所追求的形式公平的扬弃和矫正。不公平格式条款是实质不公平的表现,需要经济法对其进行矫正。经济法是国家干预经济之法,而国家干预的原因是市场自身的失灵。从市场失灵的角度,也许更容易说明经济法在对应不公平格式条款方面的功能。不公平是市场失灵的表现之一,在传统的市场失灵学说中,不公平指的是分配上的不公平,这里不妨作扩大解释,将不公平格式条款看作是市场失灵的表现之一。从外部性的角度而言,不公平格式条款具有极强的负的外部性,消费者替经营者承担了部分成本,经营者的私人成本小于社会成本,而其私人收益大于其社会收益。民法作为市场机制之法,往往易于催生和增强市场失灵,而经济法是国家干预经济之法,能够矫正市场失灵。法律与市场失灵的关系清楚地表明不公平格式条款法在部门法的划分上应该属于经济法。矫正实质不公平与反垄断并不矛盾,垄断是不公平格式条款之“根”,不公平是此类条款之“果”,对应不公平格式条款,既要治根,亦要除果,既需要坚持不懈地反垄断,也需要同时矫正其不公平性。不公平格式条款的不公平性昭示了其专门立法的经济法属性。
(三)不公平格式条款规制方法的综合性
世界各国对不公平格式条款的规制方法大致有立法方法、司法方法、行政方法、社会方法等。但是,几乎没有任何国家只采取单一的方法,其原因大概在于每一种规制方法都有其缺点。在依法治国的今天,立法是不可或缺的,但只重立法,不重相关执行措施,会使立法流于形式。司法是应对不公平格式条款的最后一道防线,但诉讼成本较高,而且我国法院的判决不具有普遍约束力,从而不利于相关纠纷的高效率的解决。前文已述,行政垄断是我国不公平格式条款产生的主要根源,以行政审查、行政备案为主的行政方法应该是对应不公平格式条款的首选之策。然而,行政方法虽具有事先预防性、主动性和经济性等特点,但毕竟只是行政机关的自我约束,若运用不当,会适得其反,导致权力膨胀,进一步损害消费者。社会方法是指以消费者组织为主的社会团体对不公平格式条款进行监督,但是我国消费者协会对消费者的“代表不足”及其在我国的准行政机关身份使得消协的影响力较弱,难以担当消除不公平格式条款的重任。鉴于每一种规制方法都有缺点,在对不公平格式条款的规制中,我们应该各取所长,综合运用各种方法。具体而言,立法是前提,无论什么方法,都需要相应的立法;行政方法是主要手段,但应该在有相应立法约束的前提下进行,既赋予行政机关相应的职权,又对行政机关的规制行为进行约束;司法方法是必不可少的,但不能过多依赖于司法方法,只能将其作为事后的和最后的手段;社会方法只能与行政方法相配合,架起行政机关与消费者之间的桥梁,发挥其辅助作用。不公平格式条款规制上的综合性还体现在法律责任上。正如单一的规制方法不足以彻底消除不公平格式条款,单一的法律责任也不足以达到杜绝不公平格式条款的目的。在针对不公平格式条款的立法过程中,应该采取多种法律责任形式,既要有民事法律责任,也要有行政法律责任,甚至还要有刑事责任。法律责任的多样性与规制方法的综合性是一致的,规制方法的综合性必然导致在法律责任方面的多样性。国外立法无不采取综合性的法律责任,如英国法律规定,经消费大臣通知仍不更改或删除不公平格式条款的,可以对企业的主要负责人判处刑事责任。[5]就部门法特征而言,采取综合多样的法律责任是经济法的主要特征之一。虽然经济法学界对经济法的责任形态争议颇多,但学者们大都认为,经济法中的法律责任是综合民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任而形成的一种特殊责任形态,经济法法律责任的综合性是经济法区别于其他部门法的主要标志之一。因此,不公平格式条款法就其规制方法而言,应该属于经济法。
四、不公平格式条款法与合同法及消费者权益保护法的关系
如上所述,不公平格式条款具有垄断性、实质不公平性及规制方法的综合性这三大特征。相应地,规制不公平格式条款的专门法,即不公平格式条款法,也应该具有反垄断、追求实质公平及综合规制这三个特征,而具有这三个特征的立法在法理上正是典型的经济立法。如上所述,反垄断法被称为“经济法之母”,经济法以反垄断为首要宗旨;经济法追求实质公平,经济法是对民法所追求的形式公平的扬弃和矫正;经济法采取以民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任为主的综合规制方法。因此,不公平格式条款法在部门法划分上理应归属于经济法。在这一结论的基础上,为了更加明确不公平格式条款法的部门法归属,还有必要明确其与相近的合同法及消费者权益保护法的关系。
合同以条款为单位,不公平格式条款是合同的一部分,这容易使人将不公平格式条款法与合同法相联系,并将不公平格式条款法看作是广义上的合同法,从而认为不公平格式条款法属于民法。的确,不公平格式条款是合同条款,表面看来,不公平格式条款由合同法调整即可。但是,这样的观点与法律的专业化是相矛盾的,因为我们不能将合同法看作是调整所有合同的法律。合同是经济交易的法律形式,市场经济中交易的种类和形式是多种多样的,合同的种类和形式也是多种多样的。我国合同法将其调整范围限定为平等主体之间的合同关系,而将不平等主体间的合同,如劳动合同、行政合同等排除在合同法的调整范围之外。这是合同法在立法上的成功之处,因为这样的调整范围能够保证合同法的传统特征,使合同法保持其个性和本性。大而全、无所不包、无所不调的合同法将不再是合同法,无法保持其内在的统一性和整体性。
合同种类的多样化是经济发展的必然结果,合同立法的专门化则是法律适应经济发展的必然要求。不公平格式条款法不具备传统合同法的特征,不应被归属于广义上的合同法。在经济法的体系中,不公平格式条款法属于消费者权益保护法。针对不公平格式条款进行专门立法,主要目的就在于充分保护处于弱势的消费者的权益,将不公平格式条款法纳入广义的消费者权益保护法体系内是合理的。而消费者权益保护法属于经济法,这在目前的法学界是几乎没有异议的。因此,不公平格式条款法应该属于经济法中的消费者权益保护法。
