AXIMA纠纷案概述
大清真寺项目建筑面积约40万平米，合同额约100亿人民币，建成后将成为世界第三大清真寺，其265米高宣礼塔也将成为非洲第一高建筑。由于项目采用欧洲标准且设计监理方为德国公司，因此总包方CSCEC聘请了大量的国际分包商。而这些专业分包商在其领域内均处于领先水平，具有很强的专业话语权，加之多国间语言、文化、工作方式、思维模式等的不同，大大增加了对其合约风险管理的复杂性，这在机电部分AXIMA水暖分包上表现的尤为突出。2013年2月1日，总包方CSCEC与法国分包商AXIMA以总价包干的形式签订大清真寺项目水暖分包合同，合同价格为4800万欧元。同时约定合同获得业主批准后才生效，但未约定报审期限。AXIMA于2月26日向总包方提交担保额为合同金额10%的履约保函，2月27日提交相同额度的预付款保函。总包方于3月5日向AXIMA支付480万欧元预付款。起初双方合作顺利，但AXIMA逐渐发现项目德国监理在方案变更等方面态度强硬，其试图通过变更方案而缩减成本的目的似乎难以实现。面对方案变更受阻和由此带来的成本压力，AXIMA在实际履行分包合同近5个月之后，于6月29日正式向总包方来函，以分包合同未取得业主批准为由单方宣布分包合同无效，并中止履行所有合同义务。7月7日，业主对上述分包合同及AXIMA资质进行批准，但附有三项非中止性的保留意见，分别是要求AXIMA承诺遵守主合同所附施工图纸及保持与承包商工期一致；提交相关项目业绩介绍；提交法国的税号。在确信合作无法继续的情况下，总包方向AXIMA担保行巴黎国民银行申请兑付履约保函，AXIMA及时向巴黎商事庭申请止付令，商事庭就保函兑付事宜召开临时庭。11月29日，商事庭判决总包方胜诉，认为CSCEC有权兑付履约保函。
AXIMA纠纷案合约风险管理
针对与分包AXIMA的纠纷，总包方及时组建包括项目班子、相关专业骨干人员、欧洲顾问、中国银行顾问、法国和英国的两家律师事务所在内的专项管理团队，采取有效措施，有力管控住风险，取得了阶段性胜利。总包方对合同效力风险管理得当。AXIMA纠纷案中最为核心也是双方争论最多的就是合同效力问题。纠纷爆发早期，AXIMA以分包合同未得到业主批准为由，主张合同无效。对此，项目专项管理团队作出分析：分包合同为附生效条件的合同，在业主批准前处于成立未生效状态。若条件成就，合同自始有效；若条件确定不成就，合同无效。同时，由于分包合同中未约定业主审批时限，根据《法国民法典》第1176条规定“如未指定一定的期间，条件应认为可于任何时候成就”以及第1179条规定“条件成就时，其效力溯及至契约订立之日”，故而业主批准这个生效条件可于任何时候成就，其效力追溯至合同签订之日。基于以上分析，总包方积极推动业主审批各项事宜，并于7月7日获得业主有条件的非中止性批准。随后，AXIMA主张业主批准附有保留项，并非真正批准。总包方予以反驳：虽然业主批准是带有保留意见的，但其同时申明保留意见为非中止性，分包商可以继续履行合同义务，由此看出业主已对分包商资质进行了批准，并认可分包合同的履行效力。退一步讲，若业主批准因带有保留意见而不被认定为条件成就，但根据《法国民法典》第1178条“附条件之债的债务人阻止该条件的成就者，视为条件已成就”的规定，AXIMA若阻止条件成就，将视为条件已成就，合同生效。业主在保留意见中要求AXIMA承诺遵守主合同所附施工图纸及主合同工期。在分包合同中已约定：分包商应承担和履行主合同下与分包工程有关的责任和义务以及应在主合同列明的竣工期限内完成分包工程。因此，在方案变更得不到业主和监理批准的情况下，遵守主合同图纸和工期是AXIMA应有的合同义务。提供相关业绩介绍和法国的税号均是AXIMA的附随义务。业主已作出有保留的批准，而这三项保留意见均需由AXIMA来消除，因此条件能否成就更多地依赖于AXIMA，而不再是业主方。AXIMA不提供相关材料以消除保留项，属于阻止条件成就的行为，应视为条件已成就。
随着7月7日业主的批准，合同即刻生效，其效力可追溯至2月1日合同签订之日，AXIMA再以未获得业主批准为由主张合同无效显得依据不足。于是，AXIMA转而主张分包合同因违反法国某法案关于“总承包方应向分包方提供付款担保”的规定而无效。总包方则进行多层次的反驳。一是解决分包合同纠纷的实体法应为阿尔及利亚法律，而非法国法律，法国法律仅为仲裁程序法。因为，在整个分包合同体系中，适用阿国法律规定在分包合同“法律法规”条款处，而适用法国法仅为“仲裁”条款中的一句话，根据体系解释的原理，可认为“法律法规”条款规定的是整个合同的法律适用，即由合同引起的或与合同有关的争议应根据“法律法规”条款的规定由阿国法来解决，而“仲裁”条款中提到的适用法律仅作用于仲裁，比如解决仲裁条款效力、仲裁程序等问题。二是即使适用法国法，也不适用规定有“承包商付款担保”的某法案。本案工程不在法国，合同当事人CSCEC也不是法国公司，该法案有何权利约束非法国法人在非法国国家的行为？三是即使适用规定有“承包商付款担保”的某法案也不应导致合同无效。法律法规有些是倡导性质的，有些是强制性质的，而强制性质的，也分是效力性的还是取缔性的，即合同违反之，是导致合同无效还是合同依然有效但进行行政处罚。只有合同有效会侵犯到公共利益时，才会被判决无效。本案中分包合同继续有效并不危害法国的公共利益，只是对AXIMA的利益造成影响，因此即使分包合同违反上述法案，也不必然导致合同无效。总包方对保函风险管理得当。总包方在对合同效力风险进行分析与防范的同时，密切关注保函风险，其中包括保函独立性风险和保函兑付风险。保函独立性风险上，从保函文本上看，均有保证保函独立性的明确用语，如见索即付、无条件、不可撤销，同时保函中还写明“无论出于任何理由，分包商、分包商代表及银行均无权拒付或迟付CSCEC所要求的该款项”，以及在结尾写有“本保证基于国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)”，上述这些明确的约定均能有效保证保函的独立性，这也反映出总包方有效地管理了保函文本风险。保函兑付风险上，总包方起初对AXIMA继续履约抱有侥幸，因此兑付保函不够积极与及时，导致AXIMA准备充分，成功申请到止付令。
虽然总包方最终在临时商事庭上胜诉，但保函被止付的风险确有加大，也损失一定的时间成本。在保函兑付顺序上，总包方进行深入分析：履约保函兑付的原因是AXIMA违约，需要分包合同存在，而预付款保函兑付的原因是合同已解除，需要分包合同不存在，倘若同时兑付或者先兑付预付款保函再兑付履约保函，将会造成合同是否存在的矛盾，可能导致无法全部兑付。因而总包方有策略地选择先承认合同存在，待兑付完履约保函后再提出解除合同，继而兑付预付款保函。正是基于对合同效力风险和保函风险的深层次分析与有效管理，总包方在临时商事庭上把握了主动权，有效地说服了法官，最终使法官认定合同有效，不存在保函欺诈，总包方有权兑付履约保函。随着履约保函和预付款保函的成功兑付，总包方在该纠纷案中逐渐占据了优势，减轻了后续索赔的压力，也势必造成AXIMA巨大的心理压力，从而可能促成其妥协与让步。
作者：马晗骥 于成龙
