一、案情简介
2012年3月，吕某等三人共同出资3.5万元，以合伙经营的方式通过L市广播电台交通频道、新闻频道对某药业有限公司生产的保健品进行宣传和促销，2012年4月26日，L市药监局对三人销售的保健品进行立案调查，因行为已涉嫌刑事犯罪，三人于当日即2012年4月26日被L市公安机关刑事拘留，该案件也办理案件移交手续。2012年5月21日，L市药监局对三人做出罚款10万元的行政处罚决定。2012年5月23日，L市公安局决定对并对三人执行取保候审，2015年3月9日，L市L区人民法院公开审理三人销售伪劣产品案，判处三人中一人有期徒刑8个月，另两人各有期徒刑6个月，均并处罚金3万元。
二、案件问题及案件处理评析
本案案情简单，除L市药监局行政执法中存在的程序违法问题外（本文不作讨论），事实较为清晰，刑事审判中也未存在较大争议。本案的核心问题是，L市药监局在案件已经移交作为司法程序介入的公安司法机关后，继续进行行政处罚是否合法？本文研究重点在于，探析行政机关的行政处罚行为作出与作为刑事司法程序的公安机关的介入后的司法程序之间的权限分工，理顺两者之间的衔接问题，侧重论述本案中的在案件已经移交公安机关后，行政机关继续做出行政处罚的行为。排除本案其他情节，仅就本案在2012年5月21日，L市药监局对三人做出罚款10万元的行政处罚决定进行法律评析，笔者认为，该处罚缺乏法律依据，应认定为超越职权的违法行政行为，应当依法撤销。究其根源，正是由于行政机关在行政执法过程中，未理顺行政执法与刑事司法的关系的衔接问题。理由分析如下：
（一）法理分析
当前关于该问题的理论研究大多其中在行政机关“以罚代刑”的行为，而对行政机关在已经移送公安司法机关后的继续进行行政处罚行为研究成果较少。理论中对该问题的处理主要体现在以下几个重要的法律原则：1．“刑事优先”原则，又称“刑罚优先”原则，该原则的一个重要规则是，“当同一案件既是行政违法案件又是构成犯罪时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任。”在实践中，由于遵守“国家利益至上”的理念，在处理行政违法行为时，也体现出刑事优先，即刑事侦查程序和刑事诉讼程序优于行政执法处罚程序，刑事措施优先于行政处罚措施。我国新修订的《刑事诉讼法》第102条集中体现了刑事优先原则，另《行政处罚法》第7条等现行法律法规也体现了该原则在行政执法和刑事司法中的应用。“刑事优先”原则的适用，在实践中体现在行政机关查处行政违法案件时，如认定当事人的违法行为已涉嫌构成犯罪，必须将该案件整体完整的移送公安机关，并中止行政处罚程序。本案中，L市药监局的行政处罚依据该原则，行政机关只有在刑事司法程序进行处理终结后，未对该违法行为进行处理的前提下，才有权继续依照行政法律法规进行处罚，如本案法院作出了判决有期徒刑与并处罚款，行政机关的行为涉嫌滥用职权。2．“一事不再罚”原则，随着国家尊重和保障人权的法律制度确立，行为人的违法行为受到国家司法机关的处罚相当于其已为自身错误已经付出代价，从对价原理和法律平衡功能的角度出发，行政机关不应重复启动处罚程序。《行政处罚法》第二十四条规定“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。法律既然是禁止对同一违法行为进行两次以上的罚款行政处罚，那么对同一行为进行既罚款又更严厉的刑罚处罚是更加禁止的。说到底，违法行为人毕竟只作了一次行为，因此，“不管几个法律规范对同一违法行为规定了多少不同的处罚，违法行为人只能受一次处罚。”《行政处罚法》第二十八条规定了刑罚对行政处罚的折抵吸收制度，这一制度目的也指向限制行政处罚和刑罚的重复适用，同一行为行政违法同时因严重构成犯罪，是同一行为两个不可分割的阶段，不应分开进行处罚，否则是违背了“一事不再罚”原则。因此，在优先适用刑罚处罚后，对同一违法行为，行政机关不应再适用罚款这一同性质的处罚，当然，如果是属于刑罚上未有的处罚行为，如吊销执照等行政处罚行为，行政机关可以继续进行处理，但是，这种处理的前提是建立在刑事司法程序已经完成的前提下。本案中，L市药监局在案件移交后，刑事司法程序未完成前进行处罚，而且仅处以罚款的方式处罚，该行政处罚从是明显违背“一事不再罚原则”与“刑事优先原则”。另依据重责吸收轻责的处罚原则，行政违法行为构成犯罪具有更大的危害性，应优先适用制裁程序更严厉的刑罚。“当人民法院判处的有期徒刑和罚金比罚款的制裁程序更强，行政机关就没有必要再给予相关的行政处罚。”
（二）法律法规分析
关于该问题的法律规定较多，如《行政处罚法》第七条规定，不得以行政处罚代替刑事处罚。第二十二条也规定：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。这就为行政机关处理构成犯罪的违法行为处理提供了法律依据，必须移送司法机关，例外情况是依据该法第二十八条规定：移交前已经做出了行政处罚的除外，而移交之后未做出的行政处罚不应继续实施。根据国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中第三条也作出了更为具体的操作规则：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。本案中，吕某等三人的行为已由L市公安局治安支队采取强制措施，L市药监局应依法将案件移送公安机关，并根据第十二条规定办理交接手续。据此，行政机关应依法办理交接手续，不应再继续进行处理。此外〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉（中办发[2011]8号）中就明确规定，追究刑事责任时原则上不能同时给予行政处罚，但在移送前已作出行政处罚决定的除外。这些法律法规均规定了，在违法行为已经触犯刑法的情况下，必须给予当事人刑罚处罚，在案件已经移交司法机关后，必须移交公安机关处理，同时在移交公安机关之前作出的行政处罚行为继续执行，而法律是没有授权行政机关在案件已经移交公安机关后有权继续处理，因此，从法律上讲，本案中L市药监局对三人做出罚款10万元的行政处罚决定缺乏法律依据。笔者通过查询，发现部分地方行政机关制定了具体实施办法，浙江省制定的《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件几个具体问题的规定》对该问题进行了更为细致具体的规定，该规定第三条“行政执法机关在查处行政违法案件中发现已经涉嫌犯罪的，不得作出罚款和没收财物的行政处罚。”该款的规定具体明确，行政机关的可操作性强，可见从规则制定机关角度，行政机关在发现行政违法案件中构成犯罪的，是必须移交公安机关，不得再做出行政处罚。
（三）司法实践判例分析
在司法实践中已经存在指导性案件，山东省某公司诉该市国税局税务行政处罚案，基本案情：市国税局在案件已经移送公安机关后，又进行了罚款的行政处罚。经过一审、二审，法院给出的判决具有非常明确的指导意见，“二审法院经审理认为，本案的主要争议焦点在于一审法院判决认定市国税局在将案件移送公安机关后又对橡胶公司作出行政处罚属于程序违法、适用法律错误是否正确。法院依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的规定认定，只有在行政机关移送公安机关前，依据依法进行的罚款，才符合折抵罚金的性质。最终该案中，市国税局在依法将案件移送公安机关立案侦查后，又对橡胶公司以涉嫌偷税立案并作出罚款的行政处罚决定，被认定为缺乏法律明确授权，一审法院判决认定其程序违法，二审法院维持原判。该案入选最高人民法院行政审判指导案例，为本文中提到的药监局对吕某等人的行政处罚案的解决具有指导意义。实务中也有法官著文认为，刑罚是处罚规则中的最后手段，行政机关应当要服从司法机关的判决结果，该文中分析了多个案件的处理。
三、行政执法与刑事司法衔接存在的缺陷及解决模式构建
实际中，许多违法行为的严重程度，往往既违反了行政法律法规，又触犯了刑法的规定，造成了两者的竞合，如本案当事人的违法行为，一方面触犯了国家有关食品安全监督管理的行政法规，又因其严重程度达到了触犯刑事法律的标准，构成销售伪劣产品罪，出现了冲突和法律适用困扰，反映出行政执法与刑事司法衔接存在的缺陷，结合理论研究和实践经验分析，并提出初步的解决模式构建：
（一）法律法规的相关规定原则性强，缺乏具体实务操作性
不论是上文提到的《行政处罚法》还是其他规范性文件，对行政机关已经移交后的行政违法行为的处理是否有权的规定较为笼统，仅规定了行政机关应当将案件移送，具体移送后的行政机关的处理以及行政机关的权限规定缺乏，当然有地方性规章进行了规定，但法律效力等级不高，缺乏全面的操作指导性。导致在实践中，行政机关滥用行政执法权，错误理解法无授权即禁止原则，违规执法。因此，建议从立法层面完善行政执法与刑事司法相衔接的法律法规，从依法行政的角度，对该制度暴露出来的问题，制定明确的配套法律制度，明确行政机关与刑事司法机关的权限划分，细化实践中具体的分工。
（二）行政执法与刑事司法衔接工作缺乏监督协调机制
虽然法律规定了行政机关向公安机关移交案件的具体办法，但是否移交，移交后的权限分工，违规移交行为的处理缺乏具体的监督协调机制。建议具体细化检察机关在涉及行政执法与刑事司法衔接工作中的监督职责，赋予其对行政机关的违规行政行为检察监督权力，搭建以检察机关为中转的协调机制。
（三）行政执法处罚以罚款作为主要处罚方式刺激行政机关越权执法
本案中反映出的行政执法中的一个突出问题，追求罚款的动机。行政机关在案件移交公安机关后，在案件尚未进入诉讼程序，就迫不及待的进行罚款处罚，可以推测其动机不单是为了维护药品管理秩序。因此，需完善行政机关的处罚手段，避免依靠单一罚款处罚。正确处理行政执法与刑事司法衔接工作，不仅有利于促进行政机关与司法机关依法执行、正确适用法律法规，更有利于维护案件当事人合法权益，体现国家行政机关执法为民，依法行政的宗旨。
作者：刘中杰
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