事实上，反对法典化的主要理由与反对设立知识产权编的主要理由基本无异。反对者认为，“自20世纪以来，为适应社会发展，特别立法将许多原本属于民法范围的领域从民法中予以分离和割裂，由于这些特别立法并未遵循或者并未遵循民法典的一般原则和价值理念，故其逐渐成为隔离于民法典体系之外的新的民法形式，有些甚至形成民法之外的新的法律领域（例如，替代雇佣合同的劳工法）。而在许多国家，由于‘民法典的修订远不如政府与宪法的更迭变换更容易’，故对于法典外法规的寻求，不得不成为立法机构满足法律改革需求的首选。”①概言之，不外庞杂与变动两大理由。可见，设立知识产权编的技术难度，实为法典化的一般性难度，非知识产权编的特别难度。法典化与非法典化，本就是两种不同的立法模式，在技术上各有利弊。如果技术难度可用于反对知识产权编的设立，自然也可用于反对民法典的制定。如果制定民法典已经成为不再讨论的前提，则应将设立知识产权编的利弊进行充分的权衡方可得出结论，尤其要考察利弊究竟是本质性的、重大的，还是纯技术性的、枝节的。本文认同，与同属知识产权的物权相比，知识产权提炼出通则的难度更大，法国的所谓《知识产权法典》就没有任何的总则性条文。由于知识产权与技术的密切联系，知识产权规范的变动频率也高于物权规范，但这只是影响到知识产权编的具体设计方法（后文专论），其难度是技术性的。而设立知识产权编对民法典基本功能的实现、民法理论的发展、知识产权理论的体系化和知识产权实践的便利，均有着重大的积极意义，其益处是本质性的。以下从三方面论证之。
一、实现民法典的基本功能
毫无疑问，设立知识产权编是否关涉民法典基本功能之实现，是一个本质性的衡量标准。学界普遍认同，民法典的主要功能包括：为市民社会提供权利教科书；实现社会变革；区隔公权与私权。而学界非常看重的形式体系化价值，反倒是经常招致争议的理由。“在民法法典化必要性的论证中，法典的体系性、科学性和逻辑性常常被强调，而这些方面恰恰正是法典批评观点攻击的目标。”③所以，本文选取最有共识的三点价值，来论证它们与知识产权的关系。
（一）权利教科书功能尹田教授认为，“在法典编纂的各种复杂动机之中，规则的高度体系化和科学化需求通常被过分重视，而法典对于民众心理的巨大影响及对于社会发展的巨大推动力却往往被忽略。”②民法典以一种直观的方式让民众了解自己可享有的全部私权，以及应当予以尊重的他人的全部私权。知识产权作为一项重要的财产权，当然不应该被忽略。更重要的是，尊重知识产权，恐怕是权利教科书应当昭示的一个重点。对有体财产权的尊重，早已根植于一般的社会道德之中，对物的偷盗，普通民众皆知其非法性。而在我国形成历史较短的尊重知识产权的观念，则远未达到普及的程度。对知识的分享，常常作为一种正面评价而模糊了权利的界限。在互联网时代，传播日益地去专业化，大量分散的个体从事的传播行为，使知识产权的保护成本不断加大。让民众认知知识产权是一项民事权利、是财产权，能够为知识产权的法律保护培育一种良性的社会心理基础。早在1986年的《民法通则》中，“知识产权”就已经与物权、债权、人身权并列，在“民事权利”一章中独立成节。王家福先生指出，“（知识产权）作为法律制度写到民法典中，中国是第一个。我国的《民法通则》第一次在民法这一基本法中规定了知识产权，这是《民法通则》具有中国特色的体现。”④这一体例不仅在当时通过立法展示了民事权利的完整体系，对于民法和知识产权的学术格局也起到了积极的指导作用。在我国知识产权研究的起步阶段，知识产权法的研究者主要是民法学者，20世纪90年代初的民法教材通常都包含知识产权的专章。在研究生的专业设置中，知识产权是民法学的一个研究方向。如今，知识产权的研究已经越来越游离于民法学之外，如果民法典设立知识产权编，是对《民法通则》立法传统的继承，既有利于启迪民众认识民事权利的完整体系、认知“知识”的财产属性，也可在形式上提示知识产权法研究应注重体系化、注重与民法的联接，这无论对于普通民众还是对于专业人士，都能起到教科书的作用。
（二）实现社会变革的功能法语中有一句格言：“法典化即变革化”（Codification，c’estmodification）。①“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端。”②因此，法典的编纂者必须考虑自己所处的历史时期、法典应当反映的时代精神，不可因循守旧。世界上大多数著名的民法典均诞生于20世纪之前，以物权为财产权核心，反映了当时的社会经济现实。20世纪80年代之后，知识产权在社会财富中占据的重要性已经无可争议地超越了物权。在当代市场交易中，知识产权充分渗透到物的交易之中。以一个手机为例，作为物的手机，可能是专利产品，也可能附着了软件与商标。随着商标的普遍使用，除了少数小规模的非工业品交易，几乎没有与知识产权毫无干系的物的交易。“随着经济社会的日趋成熟，国家经济的重点已不再是‘物’的制造，而转向‘服务’以及如何增加‘物’的附加价值，为此知识产权成为世人瞩目的焦点。”③一些晚近制定的民法典，都设立了知识产权编，例如1942年意大利民法典、1994年俄罗斯民法典（知识产权部分于2006年通过）、1995年越南民法典。尽管这些民法典对知识产权的规范技术未必尽如人意，但毕竟反映出法典的时代特征。我国有学者指出：中国民法典应成为21世纪民法典的代表之作。④如果中国民法典不反映社会财富结构的重大变化、不反映知识产权在财产权中的地位，则很难成为“代表之作”。“‘物’章规定之生活资源，系法国民法、德国民法立法当时社会生活之重要生活资源然则，因人类之努力开发，增添不少重要生活资源。斯此新生之重要生活资源，民法典并未及时修正因应民法典对于无体财产权该如何定位，相当疏远，原因无他，盖无体财产权乃近世纪以来大力开发渐获重视之生活资源。”⑤他国民法典对知识产权规范的立法空白和缺陷，恰恰是中国民法典的可为之处，如果望人项背、不敢大胆探索，怎可成为代表之作？除了“知识经济”这一世界性大背景，从中国民法典制定的国内背景来看，我国正处于经济转型时期，从资源消耗型经济、劳动力密集型经济转向创新型经济，这三种经济形态反映于法律上的权利对象分别是：物、行为与知识。从反映社会变革的需求而言，中国民法典也应该突出知识产权的地位。中国法学会民法典编纂小组起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》虽然在“民事客体”一章中给知识产权留了接口，但是把知识产权规定在“其他客体”中，对“物”和“有价证券”则设立了专节，体现的依然是物权中心主义的财产观。如果对知识产权的规范仅止于此，显然难以体现中国民法典的时代精神与变革精神。（三）区隔公权与私权民法典的另一价值在于，以形式化的方式宣示私生活的全部领域，区隔公权力与私权利。“而在当今中国，私权观念日益觉醒，正常的私生活秩序正在重建，私人利益间的冲突与私权利和公权力的对峙愈演愈烈，私生活领域的法律调整需要细致入微的规则，而私人与国家之间的利益平衡则更需要一部弘扬原则与精神的‘大宪章’。”①这一功能对于知识产权有特别的意义。因为知识产权的注册程序有行政机关的介入，知识产权的私权属性一直被特殊对待。既存在“知识产权的私权公权化”之类不合逻辑的观点，也有把知识产权注册视为行政授权的误解。再加上我国主管部门立法的传统，借着知识产权保护的名义扩大公权力，一直是中国知识产权制度为人诟病的一面。知识产权行政执法与司法并行的“双轨制”，虽然不合国际惯例，依然被作为“中国特色”而宣扬。如果在民法典中设立知识产权编，不仅可以宣示知识产权纯正的民事权利属性，而且在整合民事权利救济时，也有可能剔除与民事权利本性不合的知识产权救济方式，至少对日后公权力的任意扩张构成约束。在2000年前后，我国为了加入世界贸易组织，曾经集中修订知识产权立法，当时剔除了大量与私权本质不合的规定。②然而，自2008年专利法第三次修订之后，强化行政执法的思潮又卷土重来：2011年，国家知识产权局颁布的《关于加强专利行政执法工作的决定》就可见一斑。因此，强调知识产权的私权定位、区隔公权与私权的意义在当下中国尤为重大。
二、推动民法理论与制度的发展
“知识产权是一项特殊的民事权利”之说，常常被作为隔离民法学与知识产权法学的理由。事实上，“社会生活中并不存在一般民事权利，只在理论观念和立法上存在民事权利之一般。”③如果说以物权和债权为模型抽象出来的某些传统民法理论无法解释知识产权，只能说明该理论尚未真正抽象到“民事权利之一般”的程度。知识产权的“特殊性”，昭示着民法体系化的未完结状态，“理论的一般化就是靠碾平特殊性得以前进的”。④如果能够借民法典制定之机，使民法学界与知识产权学界充分交流，从知识产权的理论与实务中提炼出可发展为民法一般规则的因素，则可推动民法的发展，也可望使中国民法典在体系化程度上居于时代前列。民法极有可能自知识产权理论与制度中获取滋养之处，本文略举几例：1.关于法益曾世雄先生认为，在权利本位的立法传统之下，法益被民事立法忽视。“虽然，法益为民法体制所容纳，惟法益之保护，蛰伏于散在之条文，躲躲藏藏未见正位。探讨法益相关之问题，如入无人之原始蛮荒。来日民法总则修正之时，法益应予切实落籍，包括生活资源界定为法益及法益保护程度诸问题。”⑤而广义的知识产权法包括作为绝对权的知识产权制度以及“与知识财产有关的制止不正当竞争”，二者的划分正是建立在权利与法益的区别之上。与知识财产有关的反不正当竞争，已经形成了较完备的理论与立法，堪称法益类型化最成熟的领域，最有可能为民法提炼法益理论提供素材。不正当竞争的定义是“违反诚实商业习惯的市场交易行为”，与民法的诚实信用原则具有内在的联系。《侵权责任法》使用的“侵害民事权益”之表述，也为法益的保护留下了解释空间。如果借知识产权编的起草对法益进行梳理与提炼，有望成为中国民法典的创新之处。2.关于人格权因为人格要素是主体不可分离的组成部分，不易被直观地认识为权利的对象，“人格权”的概念出现较晚，而且存在理论争议。自历史观之，著作人格权对于民法人格权的形成有相当重要的启示意义。著作人格权的对象是作品，作品被视为人格的体现，同时又像物一样成为交易的对象，为人格利益独立于物的利益提供了绝好的认识上的机会。“在许多国家的法律中，对人格利益的注重始于对著作权的保护。”①美国学者布兰代斯等提出隐私权的概念，也是从发表权推导而出的。“这些分析推导出一个结论，即以写作或艺术为表达形式的思想、情绪、感情，法律对它提供的保护含有禁止发表的内容，就此而言，它只是实施更为一般的个人独处权的一个实例。”②中国法学会民法典编纂小组起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》中规定：“死者的人格利益，依法受法律保护。”相对于《民法通则》而言，这是一个新规定。但在知识产权领域，著作人格权的保护延及作者死后，已有很长的立法史。人格权中的姓名权、肖像权之对象在形态上是符号，与知识产权的对象类似。有知识产权理论提出所谓的“形象公开权（rightofpublicity）”，即对姓名、肖像、声音等符号型人格要素进行商业性利用的权利。某些人格要素的商业化利用甚至被错误地规定在知识产权法中，例如《著作权法》规定的“在自己的作品上假冒他人署名”的行为，本质上是对姓名权的侵害。《民法通则》中把“法人名称权”规定在“人身权”部分，但法人是否具有人格权一直存在争议。如果把法人名称权视为人格权，而作为法人名称的核心——字号一直被认为是知识产权的对象，对法人名称的人身属性和字号的财产属性如何在理论上予以协调？只有把知识产权纳入民法典的整体予以考量，上述体系冲突问题才有望得到梳理与解决。人格权与知识产权的另一个联接之处在于：以符号（肖像、姓名等）或信息（隐私）为对象的人格权之侵害，如同知识产权之侵害，也与传播技术密切相关。对技术发展回应迅速之知识产权理论与制度，对人格权的保护有诸多参考价值，有些规定可望提炼为民事权利保护通则。例如，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对网络服务商的责任规定，显然借鉴了著作权制度中对信息网络传播权的保护规则。3.关于权利救济的程序规则与证据规则因为知识产权的国际协调密切，知识产权救济中确立了一些先进的国际规则，尤其是执法程序方面。《与贸易有关的知识产权协议》的“知识产权的执行”部分，对公平和公正的程序、证据、禁令、赔偿费、临时措施等有详尽的规定，有些规则可以上升为所有民事权利的保护规则。例如，2013年商标法修正案第63条第2款规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”这一规定源自《与贸易有关的知识产权协议》第43条第2款，其可适用性并不限于知识产权。4.关于诉讼时效最高人民法院的司法解释对知识产权侵害之诉的诉讼时效做出了特别规定。例如，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起推算两年计算。”在审理商标权纠纷、专利权纠纷的司法解释中均有类似规定。这一规定在《民法通则》中找不到依据。按此规定，停止侵权的救济实际上不受诉讼时效的约束，学理上可以解释为：停止侵权乃知识产权之支配力回复请求权，类似于物上请求权，物上请求权不适用诉讼时效。如果这一理论成立，“支配力回复请求权不受诉讼时效约束”可以作为总则性规定。该理论认为，如果侵权行为持续发生，可视为不断地产生新的侵权行为，每次侵权行为的实施都可以产生新的时效起算点。因此，两年以内的侵权行为的时效独立于两年以前的侵权行为。如果此理由成立，则知识产权司法解释确立的原则可适用于一切持续性侵权。此观点在学界受到质疑①，而且在实践中削弱了诉讼时效制度促使权利人及时行使权利的功能。知识产权侵害之诉的时效制度未引起民法学者的足够关注与研究。在逻辑上，持续性侵害知识产权的诉讼时效制度或可以适用于一切持续性侵害民事权利的行为，或不合民法原理应予修正。若民法典的诉讼时效规定对此问题不予关注，恐为立法之疏漏。
三、完善知识产权理论、便利知识产权实务
出于发展历史过短、疲于回应技术、国际协调过于密切等原因，知识产权理论的最大缺陷即缺乏体系化。②民法与知识产权法的隔膜，助长了这一弊病。一个学科体系化的标志是其概念与逻辑体系，知识产权理论中的概念与逻辑混乱程度已相当严重，这种乱象形成的主要原因是割裂了与民法理论的联系。试举两例：1.把民法理论可以解释的现象当做新问题妨害预防请求权是物上请求权的类型之一，其目的是为了保持物权支配力的圆满。根据同一逻辑，为保持支配权的圆满状态，权利人均得主张侵害防止。“理论上言，凡属支配权性质之权利，均具有与物上请求权相关之请求权”。③作为支配权的知识产权也不例外。专利法规定，专利权人可禁止他人未经许可地许诺销售专利产品，理论上称为“许诺销售权”。许诺销售是对英文“offeringforsale”的翻译，本意是“为销售而邀约”。制止邀约销售，本质上是对销售权侵害的防止，是源自销售权的侵害防止请求权，并不存在独立的所谓“许诺销售权”。对于有侵害知识产权之虞的行为，知识产权界造了一个概念曰“即发侵权”，并认为“即发侵权”挑战了传统民法理论，因为民法理论中的侵权构成应当包含实际的侵权行为，从而认为侵害知识产权有别于一般的民事侵权。④事实上，“即发侵权”相当于物权理论中的“侵害之虞”，传统民法理论把侵害防止请求权归入物上请求权或准物上请求权，独立于侵权（损害赔偿）请求权，不存在“主张侵害防止也必须以实际侵害发生为前提的问题”。“即发侵权突破民法理论”，是一个伪命题⑤。2.盲目引进冗余概念根据体系化的思维，体系中有效概念的数量应当最小化，避免概念冗余。近年来，知识产权界从美国法中引入一些所谓的“新概念”，实为冗余概念，既有民法理论早已涵盖。例如避风港规则、红旗规则。所谓“避风港规则”，是指信息网络服务提供者在某些无过错的情形下，只要根据权利人的通知删除侵权内容或停止链接，则不负损害赔偿责任。若以民法的理论术语表述之，即：行为人无过错时，只要停止侵害即可，无须赔偿损失。“避风港”规则是把网络服务提供者的无过错情形进行了立法上的类型化，实为过错责任的具体适用。所谓“红旗规则”，是指侵权事实明显，如同红旗高高飘扬，网络服务提供者则应承担损害赔偿责任。所谓“红旗高高飘扬”，不过是对“明知或应知”的通俗表述，依然是过错责任原则的体现。这些比喻式的措辞，在严谨度与抽象度上远不及“过错责任原则”这一概念，至少毫无新意可言。“间接侵权”是知识产权界追捧的另一个冗余概念。间接侵权是“indirectinfringement”的对译。在英美法中，“infringement”是指未经许可地实施了只有知识产权人才可独占实施的权利①。某些辅助性侵权行为，在客观上并未实施知识产权，故而称为“间接实施”。但是，中国民法语境下，侵害知识产权是指“未经许可且无法律依据地妨害了他人知识产权的圆满状态”，并不限定为“非法实施行为”。只要在法律上，知识产权的妨害可归责于某种行为，该行为即构成侵权，无论该行为体现于非法实施权利或辅助、促成非法实施，这种责任是直接的。就侵权而言，不存在直接与间接之分。有观点认为，区分直接侵权和间接侵权的意义在于归责原则的区分，直接侵权行为实行严格责任，不考虑过错；间接侵权则考虑过错。“过错是直接侵权责任与间接侵权责任的基本分界线。”②所谓严格责任，实际上是指停止侵害的责任，我国知识产权立法明确规定，损害赔偿责任适用过错责任原则，无论“直接侵权”或“间接侵权”皆然。③因为“直接责任”是因非法实施而起，欲回复知识产权的支配力，必须停止非法实施。前文已述，停止侵害是类似于物上请求权的支配力回复请求权，自然无须证明过错。而辅助妨害者（例如网络服务商）在无过错的情况下同样要承担删除内容、停止链接等停止侵害责任，所谓的“间接侵权”责任也并不一概地以过错为前提。可见，“间接侵权”概念的引入并无意义，只要明确停止侵害责任（不要求过错）与损害赔偿责任（过错原则）的适用条件即可。还有观点认为，“间接侵权”不能完全用共同侵权来涵盖④。且不论这一观点是否成立，即便如此，如果一个非直接实施行为与知识产权的妨害有因果关系、且法律认为该行为具有可归责性，则该行为也可以构成独立侵权，法理上并无任何障碍，因为侵权行为并不限于实施行为。例如，我国《商标法》规定，伪造商标标识属于侵害商标权的行为。伪造标识不是实施商标权的行为，法律也不要求实际上与他人的实施行为构成共同行为，而是将其直接规定为独立侵权行为。如果在民法典中设立知识产权编，可以在形式上提示知识产权的体系归属，对知识产权理论的乱象有一定的约束作用。从实务的角度而言，知识产权实务的难点往往体现在知识产权与民法其他规则的联接处。知识产权专门立法偏重知识产权自身的权利内容，而知识产权的利用规则非常单薄，例如知识产权的许可、转让、共有、质押，这些方面涉及合同、共有、担保等传统的民法规则。在司法实践中，很多知识产权许可与转让纠纷都涉及合同的解释。随着符号型人格要素的财产利用日益增多，知识产权与人格权的纠葛也不断增加，最典型的例子是把他人肖像或姓名注册为商标。一些知识产权疑难案件的解决必须运用民法理论，这也为民法理论的反思提供了经验素材。⑤知识产权案件的裁判者如果深陷于知识产权的专门制度以及形形色色的“新概念”之中而毫不顾及民法基本理论，往往会误入歧途。例如，有的法官把“避风港规则”误认为归责要件，以为不符合避风港规则的行为就必然构成侵权。从逻辑上分析，不符合立法类型化列举的无过错行为，未必就是过错行为，因为立法类型化无法穷尽无过错的行为。“因此，‘避风港’是免责条款，但是不符合或不完全符合其规定的免责条件的，可能承担侵权责任也可能不承担侵权责任，是否承担责任，仍然需要根据侵权责任构成的要件判定，‘避风港’本身不具有侵权判定规则的功能和作用。”①再以前述诉讼时效问题为例。有民法学者指出，即便有的侵权请求权不适用诉讼时效，也并不意味着不受任何限制。“在我国民法学说以及民事习惯法上遵循诚实信用原则得到认可的失权期间，即可对其发挥限制功能。”②如果知识产权法官有此意识，不僵化地适用司法解释规定的诉讼时效制度，可以尽量避免个案的不公平结果。总之，在民法典中设立知识产权编，有利于培育裁判机关的体系化思维，使裁判机关和当事人可以更全面地检索法律依据，为实务提供便利。
四、关于知识产权编的立法技术
随着社会生活的日益复杂化，民事立法日趋繁多且经常更新，如何处理民法典与单行法的关系，本就是民法典制定者应予通盘考虑之事，并非知识产权编的特有问题。知识产权之外的民事规范，也不可能统统收纳到民法典之中。“民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范。惟如何贯彻此项理念，不惟于立法技术上甚有困难，并将使民法典过于庞杂，编制体系难以负荷，故不能不在民法典外容许特别民事立法的存在。”③早有民法学者提出，可把民法典当做一部“原则法”，某些特别规定可以留在民法典之外。何者外接、何者内设，视该规范是否具有原则性、一般性而定。④《意大利民法典》就是采用在知识产权部分设“特别法”接口条款的技术。例如第2583条规定，“本节中涉及的权利的行使及其存续期间由特别法规定。”此外，知识产权专门立法之所以看上去共性较少，是因为这些立法以规范各权利之特有内容为主，而未涉及或规定单薄的部分恰恰是与民法联接的部分，例如许可与转让合同、权利共有、权利质押、侵权救济、诉讼时效等，这些内容也是知识产权法的通则，可以作为知识产权编的机电论文范文重点。此代发医学论文外，《俄罗斯民法典》的知识产权编设立了“一般规定”，也表明立法上提炼知识产权之通则并非不可能。
作者：李琛
