一、重庆三权抵押的实践经验与理论支撑
(一)重庆三权抵押制度的实践经验
媒体和学界就重庆市三权抵押实践之所以能够获得推进，作了如下基本原因的总结［1］:其一，确权颁证是基础。重庆率先在全国完成土地承包经营权确权颁证，努力做到“地、账、簿、证”四相符，使农村土地承包关系更加清晰完善。截止2012年2月，重庆完成了5500多万亩集体林地确权颁证工作，1800多万农民领到了林权证，并对农村居民房屋进行了登记发证。其二，政府出文确定了“三权”抵押的性质。重庆市政府于2010年底出台了《关于加快推进农村金融服务改革创新的意见》，2011年出台了《重庆市人民政府办公厅关于开展农村土地承包经营权居民房屋和林权抵押贷款及农户小额信用贷款工作的实施意见(试行)》等文件。其三，重庆市高院对“三权”进行了司法界定。高院在系统内下发了《关于为推进农村金融服务改革创新提供司法保障的意见》。其四，建立了“三权”抵押融资工作机制，建立健全各种三权抵押实施细则，完善了政策体系。市农委会同市金融办出台了《重庆市农村土地承包经营权抵押登记实施细则(试行)》，对抵押贷款对象、抵押登记程序、债务清偿后抵押物的处置等做了进一步规范。市国土房管局、市林业局也分别出台了“三权”抵押登记实施细则。其五，政府出台了一系列后续配套措施。为了降低金融机构参与“三权”抵押贷款的风险，打通“农民贷款难”与“银行放贷慎”之间的“紧张关系”，重庆市在全国率先探索建立了“三权”抵押贷款风险补偿基金。当农民还贷出现坏账时予以政府补偿，即银行承担65%，市、区县财政承担35%，其中市级财政承担20%，区县财政承担15%。同时，重庆市建立了农村“三权”抵押融资担保机制，进一步加大了对农业担保机构的财政投入，提高各农业担保公司的担保融保能力，各担保机构积极制定农村“三权”抵押作为反担保的管理办法，参与对农民“三权”抵押贷款的担保服务，降低银行贷款风险。为切实推进三权抵押制度试点，加强相关宣传和加大农村基础设施等投入在重庆地区乃至全国的三权抵押推广方面都具有显著的意义［2］。
(二)重庆三权抵押制度的理论支撑
作为一个农业大国，我国农村人口众多，三权抵押涉及的人口和财产面极为庞大，其改革成败甚至决定了中国能否摆脱现代化过程中的中等收入国家陷阱，以及是否能够像近邻韩国一样，在民主法治浪潮来临之际让其广大农业人口成功晋身为中产阶级行列，从而使得“人民主体性地位”获得实力支撑，以实现全面依法治国。1．重庆三权抵押制度的经济学理论支撑正如有学者指出，指导三权抵押制度改革的西方制度经济学理论有“地租理论”“产权理论”“土地流转市场化理论”［3］:18世纪50～70年代法国重农学派的“地租理论”以自然秩序为最高信条，视农业为财富的唯一来源和社会一切收入的基础，视地租是唯一能负税的收入;“土地流转市场化理论”认为，由于发展中国家农村金融、保险市场以及社会保障制度的缺失，农地买卖市场不但无法帮助贫困和无地的农户获得土地，反而可能使其丧失土地。其中“产权理论”尤其重要，根据科斯定理，当交易成本大于零时，产权的初始界定对于权利流转而导致的利益分配至关重要。在这个意义上，三权由不可抵押融资，到可以抵押融资，这本身就是初始产权的一项重要变动，促进了三权价值的回归。申言之，“地租理论”宣示了包含三权在内的土地资源的特殊性，虽然“地租理论”只是一种历史上对于土地经济制度的解读，但是其深刻的显示了土地资源需求和供给的刚性导致的生存空间价值的基础意义;“土地流转市场化理论”揭示了市场转型时期的市场功能的异化可能，土地流失的风险在法制不健全状况下被放大;“产权理论”揭示了利用制度进行新的权利的初始界定，可以促进通过交易达成既定的立法目标，即土地资源的合理分配。此三种理论从不同侧面为三权抵押制度的研究提供经济学理论养料。
2．重庆三权抵押制度的法学理论支撑自法学理论而言，三权抵押本身顺理成章———是由三权的物权属性本身决定的［4］。简言之，但凡土地方面的物权都出于其公示的形式和物权的内涵，天然具有可被抵押的属性。如果加以人为的制度化的限制，构成的不仅仅是对产权的束缚，也是对物权本性的逆反，甚至会阻碍交易的顺利达成和合乎市场规律的交易目的的实现。为了消弭三权抵押的制度限制，首先就需要进行该制度的合法性分析。原则上，根据1995年实行的《担保法》第三十七条明确规定，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。”《物权法》第一百八十四条也规定了与《担保法》第三十七条相同的精神。否则，按照最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第五十二条及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，抵押要被认定为无效。但是，依照《担保法》第三十四条第一款第五项、《农村土地承包法》第四十九条以及《物权法》第一百八十条第一款第三项的规定，以招标、拍卖、公开协商等合法方式取得的荒地(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)的承包权则可以抵押。这样规定，有利于促进荒地的开发利用，但要符合三个条件:(1)用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权;(2)对该片荒地抵押人应合法享有承包经营权，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书;(3)须取得发包方的同意。同时具备这三个条件，抵押才合法。然而，改革是改变生产关系的一种活动，许多为法律制度所固定的生产关系会随着改革的深入而解体，并被其他新兴的法律制度所代替。长期以来合乎根本法的“社会主义法治试验”或曰“制度创新试验”说明，可以存在其他例外的合法性制度尝试，即便这种尝试暂时构成对于既有一般法律的违反［5］。当然，并非所有的制度突破都符合上述立法法惯例，笔者认为只有制度创新试验符合(坚持人民权益至上、党的领导、民主集中制、建设中国特色社会主义、国家尊重和保障人权等根本法精神才称得上合法的“制度创新试验”，其中坚持人民权益至上和人权保障是实质合法性的基础，客观上要求制度试验的风险控制;根本上来说，风险失控，人民权益受损将证明制度试验的失败，控制制度实施的风险就是根本上提升制度试点的合法性。《国务院关于推进重庆市统筹城乡改革和发展的若干意见》中的基本原则第四条就是“坚持改革开放，推进体制机制创新。以统筹城乡综合配套改革试验为工作抓手，在重要领域和关键环节率先突破，破除制约经济社会发展的体制机制障碍。全面提高对内对外开放水平，加快建立内陆开放型经济体系”。该原则足以说明党中央、国务院明确将重庆的“制度试验”定性为“推进体制机制创新”的“立法试点”［6］。另外，党的十七届三中全会也把统筹土地利用和城乡建设摆在统筹城乡发展的“五个统筹”之首;《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》都可以作为党中央支持重庆三权抵押试点的关键性证明。在立法变革之前，为了更明确这种暂时合法性，可以由全国人大或者其常委会根据立法法第十三条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”适度宽松解读“特定事项”的范围，在重庆等三权抵押试行地方，暂停相悖法律条文的适用。
二、重庆三权抵押制度试点存在的风险
既然“控制制度实施的风险就是根本上提升制度试点的合法性”，欲控制三权抵押制度试点的风险，首先就需要对其存在的风险进行分析。本文拟从三权抵押制度功能无法实现的风险和农民失地风险两个方面进行分析;前者根据抵押权实现的一般规律以及重庆的特殊市情来厘清重庆三权抵押制度的现实困境，后者则从户籍制度、社会保障制度的现状来考量农民失地风险问题。
(一)三权抵押制度融资功能无法实现的风险
在社会主义市场经济条件下，考察某种担保制度其融资功能能否实现，必须考虑以下几个问题:其一，担保物的价值大小。担保物的价值实际就是代替清偿贷款的担保能力问题。其二，担保物价值的确定必须是可能的。担保物的价值必须是可以确定的，否则就产生“不能确定”的问题，不能确定包括事实上无法确定，和成本过高不适宜确定———如果银行确定担保物价值的成本高于或接近于其收益，那么银行就缺乏贷款动力。其三，贷款人的清偿能力以及信誉水平。相对于通过担保物的变卖来清偿贷款，银行更倾向于直接通过贷款人获得清偿。而且信誉水平不高的贷款人，可能也不会积极配合银行进行担保物变卖。为此，银行倾向于花成本调查贷款人清偿能力和信誉水平。如果这种成本大于或接近于银行的贷款收益，银行就可能缺乏贷款动力。其四，担保物被强制执行的可能性大小。如果担保物出于某种原因很难被强制执行，那么其成为担保物就缺乏实效。
1．重庆市土地和林木的自身特点下三权抵押制度的融资功能有限作为“大山区”的“重庆”，其农村耕地人均占有面积较少，而且往往零碎分散，影响其市场价格。在建设用地中农村建设用地762万亩，其中农村居民点占地537万亩。人均宅基地面积达148平方米，按照户均3．36人计算，户均占地497平方米［7］。若宅基地复垦，人均面积还会减少。虽然，重庆市森林资源总体丰富，林业用地面积365．8万公顷，占土地面积的44．39%，其中森林面积223．7万公顷，占林业用地面积的61．15%。但林龄结构不合理:幼、中龄多，可利用资源少［8］:中龄林面积94．8万公顷、幼龄林面积77．6万公顷，近成过熟林面积27．4万公顷，占林分面积的13．7%，其中，用材林的近成过熟林面积6．6万公顷，蓄积567．6万立方米，仅占林分面积、蓄积的3．3%和5．1%。再者，由于重庆地处长江上游，森林绿化还肩负了环境保护的重任，必须保证一定比例的环境保护林。同样出于山区的实际情况，重庆市个人拥有的承包地相对分散，个别村民不到一亩的土地分为10～20小块，评估作价的成本较高，致使银行进行估价抵押贷款的动力不足。
2．法律上的限制让三权抵押的实践难度加大由于农村土地承包权、林权①和宅基地的流转受到若干法律的限制，比如用途的限制、性质限制、农地林地发包人同意与否的限制，使得三权抵押实践本身就具有相当的难度，这极大影响了三权的价值。法律限制与规范预期的不稳定性极大地降低了大型国有银行接受三权抵押的积极性，在调研中，往往是本地银行在地方政府支持下开展三权抵押试点，且整体积极性都有待提高。反过来，银行积极性不高也间接影响了农户对于三权抵押试点的热情。
3．其他导致三权抵押实施困难的因素农民的清偿能力有限，甚至清偿信誉不足。而面对致使农民失地的风险，进行司法强制执行的政治压力过大;可以佐证此点的是，许多推进三权抵押的政府规范性文件都将“保持农村社会稳定”作为相关政策目标之一。也就是说，地方司法机关和政策制定者并不倾向于三权抵押的抵押功能切实实现，而只是青睐于三权抵押的融资功能本身，这种制度安排可能会对三权抵押制度价值的全面实现造成一定的阻碍。
(二)农民失地的风险
重庆市进行了比较系统的、相互匹配的制度化改革，推进三权抵押制度与户籍制度改革是同步进行的。从宏观意义上而言，即便农民因为三权抵押而失地(权)，但是只要及时为其农转非并提供城市保障制度的庇护，就不会让农民产生“赤贫”的风险，但是调研中发现户籍的变化与实际保障权利的变动并不是一致的，农民转成市民，其享受城市居民的生活保障———住房、医疗、教育、养老，还往往需要通过土地有偿退出获得的补偿来“购买”。如果农民没有申请农转非，同时又丧失土地(林地)的话，其虽然可以转成城市户口并获得政府的社会救济，但是，仍然可能陷入困顿;这就是说，农民因失地而陷入困顿的风险是真实存在的。
三、避免重庆三权抵押制度试点风险的对策分析
控制重庆三权抵押制度试点的风险，是贯穿本文的宗旨，结合前述风险分析，笔者试论证避免重庆三权抵押制度试点风险的相关对策。一方面，就重庆既有的制度应对进行分析，阐释其优势，揭示其不足;一方面，根据三权抵押制度在重庆市的实践特色及前述应对的不足，就其风险控制的对策进行分析，尤其着重论述了以合伙组织的形式提升农业经营的诚信，避免农民利用合作社经营获得政府资助的道德风险。
(一)重庆的既有制度应对分析
1．采用严格的管理办法市政府和各个区县为了尽可能地减少三权抵押的试点风险尝试采用严格化的管理办法。例如《黔江区农村“三权”抵押贷款管理办法(试行)》试图通过严格要求贷款人资质、以抵押物价值严格设定贷款额度与还款时限，切实减少还款风险，然而，这种严格的要求与提升“农民的融资能力”的三权抵押制度普惠金融的目的设计却可能不一致。
2．设立三权抵押贷款风险补偿基金为了回应三权抵押实践中银行动力欠缺的问题，重庆在全国率先探索建立了“三权”抵押贷款风险补偿基金，在农民还贷出现坏账时予以政府补偿，即银行承担一点(65%)，市财政承担一点(20%)，区县财政承担一点(15%)。这种风险补偿基金实质上构成工业反哺农业的一种辅助性、补贴性的制度，对于重庆三权抵押制度的实践起到了积极正面的推动作用。然而，这种靠政府补贴、银行消化的贷款风险，实际上是为了促进银行的贷款积极性而下的一剂猛药，其作用不是消除风险，而是实现风险承担的转移。这就意味着，这一制度的功能实现，理论上需要保证“银行以三权抵押获得的收益”大于或者等于“银行实际分担的风险”，否则若基本是国有银行参与三权抵押，就与让政府承担所有风险无异。这就要求其后制度的设置必须符合这个目标，即要么预防经营风险，要么增加经营收益。
(二)重庆三权抵押制度完善的建议
据上所述，笔者建议核心目标是:政府深化户籍制度配套改革并加强社会保障力度，解除农民失地的后顾之忧;完善相关的法律制度、政策，引导化解农民的经营风险并提高其盈利能力，即鼓励成立农民合伙组织，构建和完善辅助法律制度，以三权分置为基础进行契约自治。引导合伙组织的目标是鼓励农民审慎融资，辅助法律制度是重庆三权抵押试点完善的应有之义，契约自治则强调鼓励农民进行制度创新以提升经营活力。
1．继续深化户籍制度配套改革并加强社会保障力度建议政府继续深化户籍制度改革，为所有的农转非人员提供相应的住房、医疗、养老、教育、就业等社会保障，费用应该列入政府自身的预算，由地方财政支付，确实无力承担的，其不足部分可考虑对农民退出宅基地、承包地、林地的补偿费用进行整体的提留，其提留比例及其计算方式对群众公开。这样就可以从整体上真正将农民的失地所产生的社会不稳定风险降到最小。在抵押权实现的具体操作制度上，允许农户在无力偿还本息、失去土地房屋之后继续租用原有房屋，并且对宅基地使用权及房屋在规定时间内享有优先赎回的权利，从而避免失地农民居无定所带来的不稳定［9］。
2．引导成立农民合伙组织以鼓励农民审慎融资第一，合伙作为激励与风险并存的组织形式能鼓励农民审慎融资。鉴于《中华人民共和国农民专业合作社法》已经明确将专业合作社的法律性质定性为法人，并且明确了其承担的是以出资为限的有限责任。这种专业合作社，在东南沿海和内陆经济发达省份，可能有利于农民组织的规范化运行，并且减少农民的经营风险。但是，在重庆农村地区，为了提升农民的还贷信誉，加强其守信能力，建议引导农民组建从事农业生产和经营的农民合伙组织，对外承担无限连带责任。首先，合伙是人合组织，其本质就是农民相互担保，补足重庆农民个人单纯依靠“三权”有限的抵押价值不能融资的问题。同时，合伙组织不同于一般的保证，其首先仍然以合伙成员的出资向外承担责任，在运营资金不够偿还贷款的情况下，会追及各个合伙人，而各个合伙人承担无限连带责任。其次，合伙成员可以以“三权”出资;合伙组织可以以“合伙成员出资的三权”作为抵押，获得贷款，实现三权抵押制度的融资功能。这里，还可以借鉴重庆白家镇土地综合整治的经验，将合伙组织成员出资的土地进行综合整治，达到土地平整、连成一片，利于耕种和规模化、专业化经营，同时也利于作价评估。最后，合伙组织的人合性质，弥补了农民个人清偿能力有限、清偿信誉不高的担忧，以一种互相担保、相互督促的形式化解了经营风险和失地风险。第二，合伙制度极大地避免了农民和支农官员的道德风险。针对调研中存在的一些农民以国家鼓励推行合作社的政策作为骗取国家资金依据的问题，合伙组织具备以下两个优势:其一，乡镇政府可以对于缺乏实在项目支撑的合伙组织不予以任何支持，避免了扶植政策之累。其二，农民通过建立农民专业合作组织，降低了骗取政府政策和资金支持的风险。由于承担的无限连带责任，农民合伙组织的成员是真正的骨肉相连，风险共担，除了积极发展农业经济，应对可能的经营风险之外，别无回避责任的办法。第三，合伙制度可以在中西部地区替代农业合作社或者作为其必要补充。这种农业合伙制度完全可以代替农民专业合作社在西部省份承担起“在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织”的作用;也同样可以做到“以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务”。需要说明的是，引导广大普通农民，以成立合伙企业的形式“增幅”三权抵押制度优势，并不排斥资金雄厚的投资者或者通过合伙经营而资金雄厚的合伙企业，成立或者转制为专业合作社或者其他形式的法人。通过多元化因地制宜的制度导引，达到三权抵押制度的风险最小化，正是促成其根本合法性的应有之义。
3．辅助法律制度构建和完善以风险基金形式化解风险，引入专家对融资项目的评估机制，进行小金融创新、规范并理顺三权抵押的各个环节:继续沿用重庆三权抵押实践中既有的风险基金的形式，政府、农民和金融机构共担风险。引入专家评估融资项目的形式尽可能地预先化解三权抵押的融资风险(农业风险或者农村商业、服务业等风险)，考虑到实践的落实可能，这里的专家不必是省级单位的，可以是区县甚至是乡镇的专家，可以尝试构建专家库等形式鼓励知识界与农业经济的联姻。乘着十八届三中全会“在加强监管前提下，允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构”的东风，引入适当的小金融创新，以多层次融资方式分散三权抵押制度的风险控制。进一步规范并理顺三权抵押的各个实施环节，比如确权制度、三权抵押的申请、价值评估、风险评估、经营监管、交易市场建设等制度，甚至农村共享信用体系的建构、完善和协调，都是三权抵押制度的风险控制和规范运行的应有之义。
4．三权分置为基础的契约自治消除经营风险面对实力强劲的大企业，农户用契约形式适度突破物权法定的僵化原理，自发形成所有权、承包权和经营权的三权分置，这点已经被中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》所认可，这种巧妙的契约自治躲避了“法定”不得抵押土地承包经营权的相关规定，亦即农户仅仅抵押的是土地经营权而保留被禁止抵押的承包权，从而规避了彻底失地的风险，但实际上也加大了产权明晰方面的复杂性。在农户自主创业的三权抵押融资情势下，保险公司可以推出相关的针对农业经营损失方面的商业保险，由农户购买，从而分担经营风险、融资风险。四、结语重庆等地方进行的三权抵押实践已经获得一些中央文件的肯定，比如中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，中国银监会办公厅《关于做好2014年农村金融服务工作的通知》。笔者呼吁将风险有效控制下的三权抵押制度进行立法确认，并效仿世界各国对于中小企业保护的规范做法，“成立由政府、(农村)中小企业代表、学术机构、专业组织、社会团体等联合组成的工作组，在中国全面开展语言艺术论文现有法律法规以及新立法对中小企业的影响评估”，以期对于三权抵押制度中的农村中小企业利益从立法、税负到监管进行系统立法保障［10］，最终建立起“良性的、构筑农村经济造血功能的”农村三权抵押制度。
作者：常永达 单位：重庆行政学院
