民法总则是民法规则的一般原则和基础性的规定。它是将个别事项所共通的部分拿出来放到前面,即把分则中共通的部分彻底抽出放在民法典的开头。这个意义上的总则并不是对法的整个体系进行哲学导论的目的,而是对法学经验进行一般化处理,从而满足对法律规范进行分类、确定概念,服务于法的适用和实践的需要。“民法总则是德国民法学家关于法典应尽可能抽象化观点的典型产物,认为非专属于某一特定的法律制度的所有规则,都应当提出来放在法典的前面,从而赋予他们普遍的适用性。”①就具体内容而言包括一般规定、民事主体、法律行为、物、时效、期间和期日、权利的行使等内容。继《德国民法典》设立总则以后,同样享誉世界的《瑞士民法典》和《意大利民法典》却没有这个意义上的总则的规定,反而是1898年制定的《日本民法典》、旧中国1929年民法典仿效德国设立了总则,但是《日本民法典》总则部分较之《德国民法典》有所缩减。本文就此对《德国民法典》总则的产生及其后瑞士、日本对民法总则的态度进行阐述,并简要分析其原因。
一、德国民法总则的产生
(一)自然法学的影响
德国对罗马法的继承,既全面又深刻。为保证从罗马法文本中得到最为全面的规范援引,它很自然地选择罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要的继承对象:这就是《学说汇纂》———它的希腊名是《潘得克吞》。《潘得克吞》的内容具有百科全书的特征,但是体系性因素很弱。②从16世纪末期开始,由于政治经济和文化意识形态的变化,社会上产生了对法律规则的新要求。在德国这样的继承法国家,只能通过把新的社会因素吸收和融合到旧的继承法体系中,并对其进行缓慢改造这样的方式来满足这一需要。应运这一要求,在德国产生了“潘得克吞的现代运用”学派。所谓“现代运用”也就是指以符合时代要求的方式来研究和运用由优士丁尼所流传下来的罗马法文献“潘得克吞的现代运用”是德国民法学者对继承法进行改造的第一次尝试,它主要在法的具体制度的解释和适用的层面上展开。其后,自然法学对德国的私法体系产生了相对于其他欧洲国家大得多的影响。其主要原因在于,当自然法学思想开始在德国传播的时候,德国的私法还没有开始体系化的进程,所以,德国私法的体系化从一开始就处于自然法学思想的巨大影响之下。与此相对,由于法国较早地采用了《法学阶梯》的结构对私法进行体系化的处理(这一点在南部成文法地区特别明显),所以法国的私法体系并没有受到自然法体系很大的影响。相反,法国的自然法学者却多借助于《法学阶梯》的结构来表述自己的自然法体系。作为德国自然法学的先驱,普芬道夫通过仿效数学的逻辑推理方式,第一次勾勒出一个关于法的一般理论的学说体系。由他所创立的这种从一般原则到具体规则进行逻辑推论的法学体系,直接在方法论上为后世德国民法的“总则”奠定了历史基础。沃尔夫发展了普芬道夫的自然法体系,他的弟子内特布拉特出版了《对德国当代的民事和自然法学的状况没有损害的思想》一书,作为一个德国法学家,他第一次提出即使在论述实在法的时候,也需要借助于严格定义的概念和严密的体系。在这样的体系中,那些具有一般性的论题应该先于那些特殊论题而被加以论述。由内特布拉特提出的这种对实在法的整体进行体系化的思想后来被他的学生所发展。其中,最重要的是达贝罗在1794年出版的《现代民法学体系》一书。这一著作通常被认为是开始尝试建立潘得克吞现代体系,特别是其中的最具有特色的总则部分的先驱。1757年,法学家普特尔(Putter)则明确提出建议,在对潘得克吞的研究中,应该放弃传统的法定顺序,代之以一种更具有体系化的顺序。
这样,在自然法学所引入的方法论的影响之下,对潘得克吞进行体系化的处理就被提到历史课题上来。对潘得克吞的法律材料进行体系化的处理是德国法学界对罗马法又一次学术处理。在这一过程中,自然法学及其引入的法学方法论,产生了巨大影响。作为德国民法体系之特色的“总则———分则”结构,就是出于对法律进行演绎式的逻辑推理的需要而发展得来。因此,自然法学方法论对德国民法总则的形成有很重要的影响。
(二)历史法学的影响
一般我们认为,《德国民法典》是在概念法学基础上产生的,同时受到了历史法学很大的影响。我们知道,胡果是历史主义的法学方法论的先驱,后来的萨维尼将他的理论扩展为法的一般理论,胡果严格区分了实在法与自然法,其主要的贡献在于阐述了对物权与对人权的划分(这是区分物权法与债权法的基础),同时对民法学者中长期存在的关于私法关系的三分法(对人权、对物权和诉权)与二分法(对人权、对物权)的争论,进行了论述。他主张二分法的理论,认为应该将诉权排除出私法关系之外。蒂堡是德国民法潘得克吞体系形成过程中的关键人物之一。虽然经过1814年那场与萨维尼的论战之后,其理论被萨维尼贴上了非历史主义法学的标签,但是他对德国民法体系的形成起到了很重要的作用。在他的潘得克吞体系中,以一个总则为开端,一般性地规定了法的基本概念和原则,分则部分具体阐明和适用。这体现了总则在自然法学和在历史法学中不同的目的性。在自然法学者那里,总则主要是起到对法的整个体系进行哲学导论的目的,总则部分并不具有明确的实践性价值,而只是服务于一种理论化的需要。而在这里总则服务于法的适用和实践的需要。因此,总则的功能从哲理上的要求转变为一种体系化的工具。这一转变在蒂堡的体系中开始得到表现,但是仍然不是非常明显。海赛将其进一步阐述为严格的标准。他在1807年出版了他的课堂讲义《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》,它被证明是德国民法潘得克吞体系形成过程中的关键著作。就大结构而言,海赛的潘得克吞体系分为6大部分。第一部分是总则,其余的属于分则,第二部分是物权,第三部分是债权,第四部分是家庭,第五部分是继承,第六部分也就是最后一个部分是关于如何解除和撤销无效的法律关系的部分。除了第六部分之外,海赛的体系后来得到一致的遵守,并且基本上决定了德国民法典的结构。在总则中,他严格地贯彻实践的需要的标准,把那些适用关系不大的部分全部剔除出去。这一为了实践目的而改造民法总则的举动,从根本上改变了潘得克吞体系中总则的性质,总则的功能从哲理上的要求转变为一种体系化的工具。这种做法,后来被所有的潘得克吞学者以及立法者严格遵循。德国民法总则的漫长的发展历史,最终在海赛的体系中获得了其经典的形态。虽然自然法对其产生了一定的影响,但是,在其最终的形态中则贯穿了一种完全不同的体系化的精神。这一点可以从1896年通过的《德国民法典》总则中得到验证。
(三)德国民法总则的内容
《德国民法典》总则围绕人、物、法律行为加以规定的,即主体、内容、客体及权利的行使及所受的限制(期间、期日、时效)等。具体而言共七章内容,第一章规定了人,包括自然人和法人,它吸收了当时法人研究的理论成果,在自然人与拟制人的基础上抽象出“人”这一主体概念。创设了相对先进的主体制度;第二章规定了物、动物,而其他类型的权利客体则在分则及特别法中加以规定;第三章规定了法律行为,包括了行为能力、意思表示、合同、条件期限、代理全权、允许追认六节内容。第四章规定了期间、期日;第五章规定了时效,但只规定了消灭时效;第六章规定了权利的行使、自卫、自助,包括了权利行使中的禁止滥用原则和权利的自力救济功能;第七章规定了提供担保,从保障权利的角度看,把它放在最后一章具有合理性。
二、瑞士、日本民法典的相关规定
(一)瑞士民法典的相关规定
瑞士与德国相邻,居民中讲德语的占65%,社会背景相通之处居多。《瑞士民法典》于1907年正式通过,比德国民法典仅晚11年,它借鉴了《德国民法典》的立法体系,包括了人格法、亲属法、继承法、物权法四编内容,但是瑞士民法典在体系结构、文字表达和立法指导思想上与德国民法典相距甚远。它的法例仅寥寥数条,包括“法律的适用”“法律关系的内容”“与各州法律的关系”“债法的一般规定”“证据”,并没有像德国民法典那样设立既包括权利主体的一般规定,又对法律行为、时效及权利的行使等基本范畴加以规定的“民法总则”,而是将“人格法”单列一编。③德国民法典是所有民法典中体系、逻辑最为严谨的,用语晦涩,瑞士民法典则通俗易懂。德国民法典的起草者认为法典必须完整,内容尽量详尽。瑞士民法典的第一条规定表明起草者认同成文法会有空隙。“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题,一律适用本法”,“如本法无相应规定时,法官应依据惯例;如无惯例时,依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”这无疑给予了法官以立法的权利,和三权分立的宪法原则相抵触。
(二)日本民法典对德国民法典总则的继承
日本民法典继承了德国民法典的模式,但总则部分却有所缩减,共分六章。首先,它也规定了人、法人、法律行为、期间和时效,但是德国民法总则的第六章第七章的“权利的行使、自卫、自助”和“提供担保”已经不存在了。其次,在开篇新增两条:第一条,基本原则,私法应服从公共福利;行使权利及履行义务时,应恪守信义诚实实行;不许滥用权利。第二条,解释的基准。对于本法,应以个人尊严及两性实质的平等主旨解释之。这两条属于“序编”。所以日本是将总则和序编结合而用的。再次,日本民法典和德国民法典关于“人”的定义不同,德国民法典中的“人”包含“自然人”和“法人”,而日本民法典将“人”与“法人”并立,其中的“人”专指“自然人”,这与现代意义上理解的“人”的概念有所不同。实际表明,日本的总则模式相对科学,既实现整个法典的体系化、逻辑化,也防止了因过于严密而不适应时代要求的情况出现。
三、对民法总则取舍的原因
德国民法典有总则且内容复杂庞大,瑞士民法典虽有法例,近于民法“总则”的形式,但在具体内容上与德国民法总则相差深远,而且简明扼要。日本民法典在整体上继承了德国,但总则内容有所缩减。综观大陆法系民法总则的取舍,有德国民法总则规定本身优劣的原因,也有各国在其特定因素影响下的原因。
(一)德国民法总则本身的优缺点
民法总则的优点在于,它将私法上的共同事项加以归纳,具有合理化的作用,一方面,使得民法典的体系本身保持了非常好的一贯性,其内容的抽象性使民法总则可以广泛涵盖同种事例,避免重复和大量采用准用性的规定,达到立法简洁的目的。例如关于法律行为的生效要件(行为能力、意思表示等),不必就各种债权契约或物权契约另加规定。另一方面,有助于把握各项具体民事法律制度之间的有机联系。例如它使得身份法与财产法成为一个有机的整体(身份法里也有些地方适用总则里的规定),否则,若在人法和物法之间没有共同之处,则民法就成为这两部分的机械的合并。再者,总则的体系构成有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考的方法,形成法律原则的能力。因此,德国、日本、旧中国、韩国都做了规定。
但是,德国民法总则本身也存在着缺陷,第一、抽象规定的优点在于概括,其缺点必须创设例外。一方面,以抽象的方式表达的法条,本质很难明确把握,另一方面,总则中有些规定不能适用于民法全部,需要再创设一些例外。例如:法人只是财产法(债权编和物权编)里的主体,不能成为身份法(亲属法和继承法)里的主体,因而总则编中关于法人的规定就不是全部民法的“总”的规定;④法律行为包括买卖、赠与、租赁、所有权转移、婚姻等不同性质和功能的契约,须就该契约另设规定,而且,从契约法总结出来的规则也很难适用在亲属法、继承法中,甚至用在物权法中也不一定合理。因而形成各种原则及例外,竞合或特别规定的复杂关系。又关于当事人行为能力,总则规定限制行为能力人的单独行为无效,满7岁以上之未成年人未得法定代理人的允许所订立的契约为效力未定,这对于债权行为与物权行为均应适用,但对于结婚、离婚遗嘱则又有特别规定。第二、法律适用上的各编关联。抽象化的规定脱离了实际的法律生活,增加理解及法律适用的困难。学习民法的过程,是由“一般到特殊”的过程,即先学习总则后学习债编;就债编而言,先学习债编总则再学习各种具体之债。但关于法律的适用,则反其道而行之,即“由特殊到一般”,由“后”到“前”,无特别规定时,始适用一般原则。因此需要我们在适用时,查找不同的地方,而且,法律的适用原则要求特殊规定排除前面的一般性规定,这种技术上的要求只有法学专业人士才能明了。
(二)各国民法典对总则编取舍的具体原因
萨维尼认为,“一个民族的法律制度,像艺术和音乐一样,都是他们文化的自然体现,不能从外界强加给他们”“法律如同语言一样,没有绝对停息的时候,它同其他的民族意识一样,总是在运动和发展中。法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,当这一个民族丧失个性时,法便趋于消失。”瑞士和日本对民法总则的规定正是在其特定的民族特征下形成的。
1、瑞士民法典
瑞士民法典以通俗易懂著称,其没有规定总则主要有两个方面的原因:第一、瑞士没有设立总则编的传统。瑞士是联邦制国家,按照宪法的规定,联邦没有关于私法的立法权,各邦分别制定自己的私法,联邦在私法方面的立法权是逐步取得的。因此瑞士民法典的颁布是在原来各邦法典基础上进行的。由于原来各邦都没有规定民法总则,但也没有因此产生适用上的不方便。因此,立法者没有在法典中规定总则。但瑞士民法典在编排时也没有完全拒绝总则———分则结构,如在其第七条规定:“关于契约的订立、履行和解除的债务法适用于其他民事法律关系。”这一规定代替了德国民法总则中关于民事法律行为的规定。第二、从司法体制来看,绝大多数的瑞士法官都没有像德国那样由专业人士担任,他们那大都通过民选产生,对法律不是很熟悉,所以,要求法律做到尽可能的简洁与实用。
对他们来说,“为整个法典制定一个单独的总则部分,相对来说只是一种学理性的要求。”⑤而且,“在历史上,瑞士没有像德国那样接受罗马法,因此法律从来没有落入专业人员手中,瑞士的诉讼当事人并不期待法官把裁判与某项法律原则结合起来。民选法官的传统一直保留到今天。”
2、日本民法典
日本民法典的制定最初是采法国民法典的形式,由专门的法学家和外国法律人来起草编撰的,但是却遭到各界强烈抗议,从而使其转向易于学习的德国民法典,并且由本国学者和普通人加以编制,同时,也注意到了法典的本土化问题。由于日本的文化和制度与德国较为接近,德国民法典具有保守性,它是自上而下改革而不是自下而上的大革命的结果,在政治上,日本为了装饰自己的议会制,于1889年颁布的宪法,很多内容都取自于德国。“其原因在于,日本同德国一样,当时正处在巩固阶段,因而对增将国家实力比保护公民自由更感兴趣。”而且德国民法典的形式比较容易进行整体的法律移植。英美法系中的法律规则繁复而缺乏条理,相比较于法国民法典,德国民法典体系性强,条文严谨而缜密,易于被全面的移植。但是,考虑到德国民法总则并不能完全的用运到其他各编,比如法律行为的许多规定对于身份法来说就是如此,如上所述,这需要在一般规则之下设立特殊规定。另外,德国民法总则的第六章“权利的行使、自卫、自助”和第七章“提供担保”的规定,不是其他各编的共同性问题,不具有总则的功能,因此,日本将其从民法总则中删掉。
总之,各国民法典对总则的取舍不同,他们分别基于自己的原因而设定了自己的体例,并且在本国都有很大的适用空间,利之弊之所倚。笔者认为民法总则的设定关键在于能否在实践中充分适用,把较为先进的法律技术运用到本民族的社会生活中,并且充分发挥这一设定的优势,包容其欠缺,而不是刻意的去追求哪种模式,这对现今我国民法典总则的制定应当有借鉴意义。
