就知识产权的部门法性质来讲,有人认为应把它归入“经济法”,有人认为应归入“科技法”,另有人认为应归入“社会法”,甚至有人从工业产权经行政批准方产生的事实,认为应归入“行政法”;但我国立法表明:实际上已经把知识产权法归入了民法这一大类;《中华人民共和国民法通则》第五章把专利权、商标权及世界知识产权组织所称的其它知识产权,统统纳入了民法范围。民商法理论界更是理所当然地让知识产权法“俯首称臣”,这一点无论是从民法教材的编写还是法学学科的设置都可窥见一般。
一、从经济法的调整对象看知识产权法保护的社会关系
传统的部门法分类都将知识产权法划到民法这个部门法下,其原因也很简单。即认为知识产权是一种私权:“知识产权虽有不同于一般民事权利的特殊性,但在‘私权’性质上,则与其他民事权利是共同的”[1]。按照法理学上划分部门法的标准:1、法律所调整的社会关系种类应该是划分部门法的首要的、第一位标准;2、社会关系的法律调整的机制是划分部门法的第二位标准。[2]从表面上看,调整人身关系和财产关系的知识产权法理应归入民法。
然而,上述分类是否科学是值得商榷的。“对于经济法来说,先验地规定调整对象、以部门法划分理论为依据因袭地划定对象,都是不足取的,而从客观实际出发,从各国国民经济运行的实际出发,深入研究法的调整问题,是避免或解决理论争议的前提”[3]。经济法调整的领域,是国民经济运行过程中形成的经济关系。在理论界,关于经济法调整领域的主要观点基本上可分为调整纵横关系和调整纵向关系两种主张。笔者倾向于调整纵横关系的主张,即经济法既调整纵向经济关系,也调整横向经济关系。20世纪80年代出现的“综合论”强调:经济法是以经济民法方法、经济行政法方法、经济劳动法方法分别调整平等的、行政管理性的、劳动的社会经济关系,因而经济法是对上述三类关系进行综合调整的法。这一理论学说的出现冲击了民法、行政法等部门法划分的传统观念,但并没有得到绝大多数经济法学者和法理学学者的赞同而上升到理论通说的高度。因此,还是着重探讨知识产权法是否是经济法的调整领域?知识产权法中是否有纵向经济关系和横向经济关系存在?
众所周知,专利权和商标权并不是自然产生的私权,更不是“天赋人权”。行为人付出大量、艰辛的创作劳动,却并不因此直接对创作作品享有人身权和财产权,而需要行政权力的介入(干预)。毫不夸张地说,从知识产权的权利形成到消灭,每个阶段都有行政权的干预,每时每刻都体现着纵向经济关系在知识产权领域的存在。以相对简单的商标权为例,商标权的获得必须符合法定的程序要件和实质要件。实质性要件包括不能违反商标法禁止性规定,不能与他人的在先权利冲突等。程序性要件包括申请人在首次申请时参照〈商标注册商品和服务国际分类表〉提交申请书、商标图样、证明文件和申请费;商标局对商标的实质审查和形式审查、第三人对商标提出的异议和商标评审委员会的复审等程序要求。在商标权的行使、转让阶段既体现着交易双方的横向经济关系又体现着国家干预的纵向经济关系。根据《商标法》第39条规定,转让注册商标的,转让人和受让人应当共同向商标局提出申请,受让人应当保证该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。〈商标法实施细则〉第24条规定,变更商标注册人名义、地址或者其他注册事项的,应当向商标局提交变更申请书。商标局核准后,发给商标注册人相应证明,并予以公告;不予核准的,应当书面通知申请人并说明理由。通过以上两个条文,我们不难发现:商标权人拥有意思自治,但这种意思自治是受到限制的,因此,从法律的调整领域来看,经济法的调整对象是包括了知识产权法所保护的社会关系。
二、从经济法的立法目的看知识产权法的特殊本质
关于经济法的立法目的,学者们有一个共同的基点:就是强调经济法是为了克服市场失灵和维护社会公共利益的需要而存在的。特别是二战以后,经济法导向更是转向了创造适度、公平的竞争以维护日趋成熟的市场经济。
知识产权法律制度的建立是通过鼓励智力开发,促进社会财富的最大化,从而加快社会的全面发展。现阶段,多数人对知识产权的立法目的理解存在误区,往往过分强调立法目的是为了“保护私权”。实际上,鼓励创作、保护知识产权人的合法利益只是一种手段,通过这种激励机制防止“公地悲剧”的出现,保护知识产权人的创作激情,让他们持续性地为社会创造更多的物质和精神财富,最终是为了社会公共利益的需要。手段与目的之间没有根本的冲突,过分强调目的或过分强调手段都是偏激的行为。
尽管知识产权法与经济法在法律执行的方式方法、法律责任的承担等具体制度上有所不同,但二者的特殊本质是一样的,通过限制经济人的意思自治,实现社会资源的最优配置和社会财富的最大化。
三、从经济法的基本原则看知识产权法的制度设计
经济法的基本原则是指经济法领域处于指导地位、具有普遍制约意义的法律原则,是各个具体原则的一般概括。{4]经济法的基本原则是经济法的精神实质和实践纲领,反映经济法所调整的社会关系的特性、体现经济法的基本内容、统率经济法的具体制度,以体现出经济法基本原则与经济法具体制度之间纲与目、源与流的关系。[5]经济法的基本原则有社会本位原则、资源优化配置原则、可持续发展原则和经济公平原则等。经济法如何定位其法本位,涉及经济法的根本价值追求与利益保护定位。在传统的二分法结构下,只存在着代表国家利益的公法与代表私人利益的私法;实际上,除国家利益与私人利益之外,还存在着一种社会公众的共享利益———社会公共利益。对社会公共利益的保护与追求,构成了经济法的法本位-社会本位。为了保护社会公共利益,必然要求选择最优的资源配置手段,并力求最优的配置效果。在配置方式上,主要以市场为主,辅之以计划等行政手段,力求做到既充分竞争又井然有序。众所周知,资源是有限的,可持续发展无疑是人类社会不约而同的选择,“不约而同”是因为目前没有其它更优的发展策略。“公平问题是一个人类价值问题,是人类的一个恒久追求,是政治社会中所有价值体系追求的一个最高目标。一切社会规范形式,诸如政治规范、经济规范、法律规范、道德规范、宗教规范等等,都将公平作为重要的价值内容和价值目标,体现和渗透在自身的规范结构之中。”[6]
对于经济法而言公平主要体现在机会公平和分配公平。经济法主要是通过限制意思自治来实现公平,保护社会公共利益。
知识产权法的基本原则和经济法的基本原则是一脉相承的,是对经济法基本原则的继承和发展。一直以来,我们在理论上过分强调知识产权的私权保护,而忽视了知识产权的社会本位。法律之所以保护知识产权,并不是简单地鼓励发明创作,其根本宗旨在于推动整个社会的知识传播和科技进步,从而提高人们物质和精神文化水准,促进社会的和谐发展。滥用知识产权就会损害他人利益和社会公众利益。因此,知识产权法的基本原则应当包括鼓励创作发明原则、社会本位原则、和谐发展原则等。从字面意义上,我们就不难发现经济法与知识产权法基本原则是基本相同的,二者最终的法律定位都是通过对私权的介入谋取最大多数人的幸福。
实际上,知识产权法在制度设计上很好地遵循了经济法的基本原则。就版权法而言,为什么有“合理使用”这一法律制度?(中华人民共和国著作权法第22条对合理使用制度做出了详细的规定。)合理使用是指:本来是版权人专有领域的东西,被使用(未经许可)而应属侵权行为。但由于法律在使用条件及(或)方式上划了一个“合理”范围,从而排除了对该行为侵权的认定[7]。通俗地说,就是不经许可也不支付报酬使用他人的受知识产权法保护的作品。如果从(无形)财产权的绝对性来看,作品是作者的智力性创作劳动,在商品经济条件下,创造性劳动成果具有商品的特征,具有价值和使用价值,所以对其作品的使用理所当然应当支付对价。立法者设计合理使用这一法律制度的目的就在于平衡权利人和社会大众的利益。同样,在专利法内也有类似制度设计。强制许可制度就是社会本位原则、资源优化配置原则、经济公平原则的最好体现。强制许可是为了社会公众的利益对专利权人的独占权的实施的一种国家干预,获得强制许可的第三人无需再经专利权人的同意即可实施专利权人的专利,其根本目的是为了平衡社会大众与权利人的利益而强制性地对资源进行再分配。中华人民共和国专利法第48、49、50条分别规定了对具备实施条件单位的强制许可、公益性强制许可和重大意义专利实施的强制许可。此外,《与贸易有关的知识产权》(以下简称TRIPS)第31条也规定了类似的强制许可制度。
对知识产权滥用问题的反思,是针对过分保护权利人利益、忽视知识产权的社会本位这一现状提出的,是对经济法(知识产权法)基本原则的回归。由于知识的使用事关整个社会公众的利益,如果不对知识产权滥用加以限制,将会阻碍科技的进步和社会的发展,浪费大量的社会资源,从根本上违反知识产权法的立法目的和基本原则。限制知识产权滥用有利于保护社会公共利益,协调知识产权所有人与社会公共利益的平衡[8]。TRIPS协议第8条规定:“为防止权利所有人滥用知识产权可以采取适当措施”。知识产权的滥用使用利益的天平严重向权利人方向倾斜,而不顾及社会公共利益。微软公司依赖自己的知识产权垄断地位以价格歧视的方式出售windows98,使我国消费者因此多支出十多个亿,严重损害我国消费者的合法利益[9]。
随着经济全球化的不断加剧,知识产权的国际化趋势是无法回避的问题。发达国家一直主张高标准、严要求地保护知识产权;包括中国在内的广大发展中国家则认为知识产权的保护应当与社会经济发展水平相适应,要充分考虑发展中国家的利益,应当给予一定的灵活性。因此,对知识产权的保护还要提升到国家的经济民主和经济安全的高度,这也是经济法要着重考虑的课题。
综上所述,由于经济法和知识产权法在调整对象、时代背景、立法目的和基本原则等诸多方面有着相同的渊源,在法理上将知识产权法归入经济法的调整范围也是可行的。
经济全球化对经济法和知识产权法的理论和实践将产生深远的影响,并在某些方面已突显出矛盾,例如:经济全球化将知识产权法的地域性特征逐渐淡化,国内知识产权法和国际贸易的知识产权这一划分也日趋模糊。经济全球化也迫使经济法调整理念的创新。以前的经济法安全理念强调个体交易的安全和国内经济安全,那么现在就必须更加关注国家整体的经济安全,防范国际经济风险对我国的影响。这种现实的危险从DVD专利收费纠纷到中美纺织品交易摩擦都可强烈地感受到,如何利用经济法和知识产权法保护民族工业和国家经济安全,维护社会公众的利益和人民的幸福就成了我们在经济全球化的今天亟待解决的课题。
