一、被告人韩磊与李明不能构成共同犯罪的理论根据
有媒体报道时称，“北京摔童案主犯被判死刑”、“北京摔婴案主犯不服判决上诉”等表述，其中所指被告人韩磊是“主犯”，这实际上是很不妥当的。“主犯”是相对于共同犯罪中的“从犯”而言的，该摔婴案中的两行为人并非共同犯罪，因而无所谓“主犯”与“从犯”。因为法院在一审判决中认定，被告人韩磊故意非法剥夺他人生命致人死亡，他的行为已构成故意杀人罪，依法应以惩处。被告人李明明知韩磊是犯罪的人，仍然驾车协助他逃逸，其行为已构成窝藏罪，依法应予以惩处。不可否认，从该法院判决中可以看出，尽管在摔婴案中有被告人韩磊与李明两人，但却认定两人分别构成故意杀人罪与窝藏罪，而未认定两人构成故意杀人罪的共同犯罪。笔者认为，法院对摔婴案中两名被告人作出不认定共同故意杀人的判决，这是比较准确、恰当的。共同故意杀人犯罪的成立需要具备主观与客观要件，二者缺乏其一就不能构成共犯。在此方面，之所以认定被告人韩磊与李明不构成故意杀人罪的共同犯罪，其关键理由依据在于:欠缺共同故意杀人犯罪成立的主观与客观要件。具体理由依据有以下两点。(1)欠缺共同犯罪的主观要件。构成共同犯罪，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。共同犯罪故意就是指各共同犯罪人通过意思联络，都知道自己是和他人配合实施犯罪，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任危害结果的发生。共同犯罪的故意，把每个共同犯罪人个人意识和意志连接成共同的意识和意志，是构成共同犯罪进而对共同犯罪负刑事责任的主观基础［8］。在北京摔婴案中，被告人韩磊与李明事先并无通谋而共同杀人，在被告人韩磊与李某争执，并举起“婴儿车”内的女婴摔至地面时，被告人李明并未与被告人韩磊有“共同意思联络”，即被告人李明并不知道被告人韩磊实行摔婴，也不知道自己是和被告人韩磊配合而实施摔婴犯罪。被告人李明的主观过错主要在于:在被告人韩磊实施摔婴犯罪行为之后，被告人李明明知韩磊是犯罪的人，却仍然驾车协助被告人韩磊逃逸，但这已不是故意杀人的犯罪故意，而却应归属于窝藏罪的犯罪故意了。(2)欠缺共同犯罪的客观要件。除了主观要件上的“共同犯罪故意”之外，共同犯罪的成立还需要客观要件上的“共同犯罪行为”。共同犯罪行为，通常是指各个共同犯罪人的行为都是围绕着同一的、特定的犯罪，互相联系、互相配合，是统一的犯罪活动的整体。但共同犯罪行为并非完全具有“共同性”，即并非限定于“同样行为”的范畴。学界通说观点认为，共同犯罪行为并不是指实施形式上完全相同的行为，而是指每一个人的行为都是犯罪活动的有机组成部分。实际上，共同犯罪人可能有同样的行为，也可能有不同样的行为，这属于共同犯罪行为的分工不同问题。具体在北京摔婴案中，如果被告人韩磊与李明构成共同犯罪，二者必须具有“共同摔婴犯罪”，即使在被告人韩磊摔婴时，被告人李明有参与或者有协助摔婴行为，那也有可能构成共同犯罪。然而，被告人韩磊与李明并无“共同摔婴犯罪行为”，而只有被告人韩磊“单独摔婴犯罪行为”。另外，在被告人韩磊实施“单独摔婴犯罪行为”时，被告人李明不仅未去帮助或参与“摔婴犯罪”，而且还对被告人韩磊实施了“劝阻”，只不过被告人韩磊并未接受这种“劝阻”而已。
二、对两被告人适用数罪并罚的理论根据
(一)被告人韩磊附加刑适用数罪并罚的理论根据问题
北京市第一中级人民法院一审以犯故意杀人罪，判处被告人韩磊死刑，剥夺政治权利终身，与其前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利七年二个月零十天并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。该种刑罚结果是依据《刑法修正案(八)》修改后的刑法第69条笫2款作出的，该条规定是:“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”其中的“附加刑种类相同的，合并执行”，即是对被告人韩磊前后两罪均有剥夺政治权利而予以数罪并罚的直接刑法适用依据。但其中的“合并执行”在该案具体适用中有其特定含义，不应将其理解为“相加原则”。有必要探讨的问题是:“附加刑种类相同的，合并执行”，其中的“合并执行”含义如何理解，学界分歧较大，主要有“相加原则说”与“限制加重原则说”两种释义观点。“相加原则说”认为，“附加刑种类相同的，合并执行”，是指相加之后一并执行，比如，同时判处多个剥夺政治权利的，将数个剥夺政治权利的期限相加执行［9］。“限制加重原则说”则认为，“合并执行”，未必排斥限制加重，通常可理解为根据刑法或学理上的方法合并。至于采取相加还是限制加重方法，应考虑其合理性。数剥夺政治权利刑往往附加于有期徒刑、拘役等主刑，其效力当然适用于主刑执行期间。这意味着，罪犯数罪中只要附加适用一个或数个剥夺政治权利刑，其数主刑执行期间均剥夺政治权利。这种执行模式已经对罪犯相当严厉，因此，对于有期限的剥夺政治权利刑的合并，应当选择较为温和的限制加重合并方式［10］。笔者认为，在上述对“附加刑种类相同的，合并执行”释义的两种观点中，前种“相加原则说”观点较为准确，即将“合并执行”理解为“相加之后一并执行”;而后种“限制加重原则说”观点不太妥当，即将“合并执行”理解为“限制加重合并方式”，这种观点在一定程度上超出了“合并执行”含义，因而是一种有违立法精神的扩大性学理释义。应当指出，如果将“附加刑种类相同的，合并执行”中的“合并执行”释义为“相加原则说”观点，这运用到两个以上的剥夺政治权利刑合并相加时，只有在两个以上的剥夺政治权利刑均为有期限时才能予以适用。否则，如果两个以上的剥夺政治权利刑，其中之一为无期限的剥夺政治权利终身，其他则为有期限的剥夺政治权利刑，此种情形在适用“合并执行”时，就不能采用绝对相加，而只能采用“剥夺政治权利终身”吸收“其他有期限的剥夺政治权利刑”的吸收原则。例如，在北京摔婴案中，对被告人韩磊所作出的判处死刑，剥夺政治权利终身的刑罚结果，就是这种两个以上的剥夺政治权利刑采用吸收原则的具体运用。
(二)被告人李明主刑适用数罪并罚的理论根据问题
依据检察机关公诉指控，被告人李明明知韩磊是犯罪的人而帮他逃匿，其行为触犯了刑法相关规定，犯罪事实清楚，证据确凿、充分，应当以窝藏罪追究刑事责任。被告人李明在假释考验期限内犯新罪，应撤销假释，依法实行数罪并罚。法院审理后认定，鉴于李明案发后主动投案并能如实供述犯罪事实，构成自首，且庭审中韩磊、李明均供称韩磊在上车后李明曾有让韩磊下车的言语，故可对李明从轻处罚。但法院同时强调，李明实施的从案发现场驾车带韩磊逃跑的行为，与一般给予犯罪人钱财资助或提供住所的窝藏行为相比，其严重程度更高，故在量刑时亦应有所体现。最终，法院完全采纳了检察机关的指控，以犯窝藏罪判处被告人李明有期徒刑二年，与其前罪尚未执行完毕的有期徒刑三年二个月零六天、剥夺政治权利七年并罚，决定执行有期徒刑五年，剥夺政治权利七年。笔者认为，对被告人李明的数罪并罚判决结果共涉及三个刑法条款，即刑法第86条第1款、刑法第71条与刑法第69条规定。因此，要明确对被告人李明的数罪并罚适用刑法依据，就有必要明确这三条款规定的基本内容。具体理由有三点。(1)撤销假释依据刑法第86条第1款规定。被告人李明在本案犯窝藏罪之前还有旧犯罪，这在判决中被称为“前罪”，该前罪被判适用假释作为有条件地执行其刑期。在我国刑法第81条规定中，以“确有悔改表现，不致再危害社会”为适用假释条件的。而在假释考验期限内犯新罪，这表明已经违反了适用假释条件。因此，被告人李明在假释考验期限内犯新罪窝藏罪，这首先需要依据有关规定来撤销其前罪的假释。而刑法第86条第1款正是撤销假释的具体规定，即“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第71条的规定实行数罪并罚”。据此条规定，对被告人李明在假释考验期限内犯新罪窝藏罪被撤销假释后，应当依照刑法第71条的规定实行数罪并罚。(2)犯新罪窝藏罪与前罪并罚应依据刑法第71条规定。刑法第71条是对规定:“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”依据此条规定，被告人李明在假释考验期限内犯新罪窝藏罪，被判处有期徒刑二年，将该判决结果与其前罪尚未执行完毕的有期徒刑三年二个月零六天、剥夺政治权利七年两者实行并罚，但实行并罚的方法却在刑法第71条中未有明确规定，这需要依照刑法第69条的具体规定，才能决定最终执行的刑罚。(3)依照刑法第69条决定执行的刑罚。刑法第69条第1款规定，学界称其为“限制加重原则”:即在判处两个以上的有期徒刑、拘役与管制的前提下，“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”。据此决定被告人李明执行的刑罚就是:将其犯新罪窝藏罪所判的有期徒刑二年与其前罪尚未执行完毕的有期徒刑三年二个月零六天并罚，并罚方法是在总和刑期五年二个月零六天以下、两罪中最高刑期三年二个月零六天以上确定，法院最终选择了有期徒刑五年，再加上前罪的剥夺政治权利七年，即为被告人李明最后执行的刑罚。
三、对被告人韩磊适用死刑的理论根据
对被告人韩磊能否适用死刑，无论是在检察机关公诉时，还是在一审法院的判决结果中，都作出了肯定性回答。“检方指控时认为，韩磊在出狱不到一年时间内重新犯罪，当众施暴，且施暴对象为一名幼童，说明其具有极大的人身危险性，建议法院以故意杀人罪判处韩磊死刑。”而法院则在一审判决书中，连用四个“极”字来形容被告人韩磊摔婴所为的恶性十足。即根据韩磊此次犯罪的手段、情节、后果以及社会危害性，其犯罪手段极其残忍，主观恶性极深，人身危害性极大，且此次犯罪系累犯，其所犯故意杀人罪罪行极其严重，依法应当从重处罚判处死刑。最终，法院以犯故意杀人罪判处韩磊死刑，剥夺政治权利终身，与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利七年二个月零十天并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身［11］。笔者认为，由于被告人韩磊的“犯罪手段极其残忍，主观恶性极深”，系累犯应从重处罚，且未得到被害者家人的谅解，因而法院对被告人韩磊做出死刑判决，这是比较准确、恰当的刑罚结果。主要理由有三点。(1)“犯罪手段极其残忍，主观恶性极深”。毫无疑问，“犯罪手段极其残忍”表明了被告人韩磊摔婴犯罪的客观行为方式，而“主观恶性极深”则表明了被告人韩磊摔婴犯罪的主观心态。以“犯罪手段极其残忍，主观恶性极深”作为判处死刑的理由，也具有充分的刑法理论根据。首先，“犯罪手段极其残忍，主观恶性极深”属于死刑适用条件。换言之，刑法第48条规定的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，其中的“罪行极其严重”就包括“犯罪手段极其残忍，主观恶性极深”的内容。其次，“犯罪手段极其残忍”还有“适用死刑”的特别规定。例如，《刑法修正案(八)》增加的刑法第49条第2款规定:“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”该规定表明，虽然已满75周岁的人一般情形可以不适用死刑，但在“以特别残忍手段致人死亡的”情形下，却仍可以适用死刑。既然被告人韩磊摔婴被归结为“犯罪手段极其残忍”，那就无疑应对其摔婴作出适用死刑的判决。(2)被告人韩磊有犯罪前科。我国刑法第100条规定有前科报告，但未成年人除外。犯罪前科不仅会对行为人的“入伍、就业”具有重大影响作用，并且也是对行为人再次犯罪予以从重处罚的主要量刑依据。“犯罪前科在一定范围内是构成累犯的前提条件，构成累犯的人必然是有犯罪前科的犯罪分子。”［12］事实上，不论犯罪前科是否构成累犯，都会在量刑时考虑对其从重处罚。因为有犯罪前科而构成累犯是法定从重处罚的依据，有犯罪前科而不构成累犯的再犯则是酌定从重处罚的依据。被告人韩磊在14周岁时因偷窃、在18周岁因殴打他人分别被处以行政拘留13天与10天，这种行政拘留当然不能构成犯罪前科。但在1996年10月4日，被告人韩磊因盗窃罪被法院判处无期徒刑，这却构成了犯罪前科。1999年1月12日，北京高院对韩磊减为有期徒刑20年。随后，韩磊经过数次减刑于2012年底刑满释放，直至其摔婴犯罪才间隔半年多时间。由于被告人韩磊前罪盗窃罪与后罪故意杀人罪均为五年以内的故意犯罪，且均被判处有期徒刑以上刑罚，因而构成刑法第65条第1款规定的普通累犯，应当予以从重处罚。(3)未得到被害者家人的谅解。被告人的犯罪取得被害方谅解，这在法院考虑量刑时往往作为酌定从轻处理的依据。即在法院判决刑事案件前，被告与被害双方自行达成民事赔偿和解，并表明被害人对被告人谅解，可以向法院递交和解协议书，法院据此可以在量刑时对被告人予以从轻处理。早在摔婴案一审期间，附带民事原告方就宣称，被害人家属请求以故意杀人罪对被告人韩磊判处死刑，立即执行;赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金(包括被抚养人生活费)、精神抚慰金共计人民币273万余元。被告人韩磊发小张国新曾表示，韩磊家属已经准备好近3000万准备赔偿被害人家属，但没想到对方撤回了民事索赔，不愿意达成民事和解［13］。该种申请撤回赔偿的诉讼请求足以表明，被害者家人是极不愿意谅解被告韩磊的摔婴犯罪行为的。既然被告人韩磊与被害者家人未达成民事赔偿和解，而且，被害者家人更不愿意谅解被告韩磊的摔婴犯罪行为，因此，法上海职称院也就不能据此对被告人韩磊作出从轻处罚的判刑结果。
作者：孟庆华 单位：河北大学 政法学院
