一、人权保障是中国刑法的改革方向
人权保障既是判断一国法治文明程度的重要标志，也是各国刑事法治发展优先考虑的问题。中国先后签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，这两个国际公约为刑法侧重保障人权奠定了基础。另外，２００９年９月２０日在伊斯坦布尔召开的第１８届国际刑法大会通过大会决议，重申了保障人权的必要性，并将具有约束力的国际人权规范和标准上升到与宪法规范和标准具有同等效力的地位［１］。这无疑为中国刑法侧重人权保障指明了收稿日期：２０１３－１０－２０基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目“罪量视野下的犯罪论体系诸问题之困境与出路”（１１ＹＪＣ８２００９１）作者简介：彭文华（１９７２—），男，教授，法学博士，从事刑法学和犯罪学研究。方向。近些年，中国为了切实履行国际公约规定的义务，对包括宪法在内的相关法律均作了修订。２００４年修改宪法时，在第３３条增加了“国家尊重和保障人权”的规定，这使得尊重和保障人权成为一项宪法原则。２０１２年３月１４日，修正通过的《刑事诉讼法》更是将“尊重和保障人权”作为其基本任务。宪法与刑事诉讼法对人权保障的重视无疑为刑法侧重人权保障提供了法律依据。自２００９年《国家人权行动计划（２００９—２０１０年）》颁布实施以来，中国各领域的人权保障在制度化、法治化的道路上被不断推进，人们在经济、政治、社会和文化等各方面的权利保障得以不断加强。２０１２年６月１１日，国务院新闻办公室发布了中国第二个以人权为主题的国家规划，即《国家人权行动计划（２０１２—２０１５年）》，从经济、社会和文化权利保障，四川汶川特大地震灾后重建中的人权保障，少数民族、妇女、儿童、老年人和残疾人的权利保障，国际人权义务的履行及国际人权领域交流与合作四个方面，对中国的人权行动计划作了较为详尽的规定。“２０１２—２０１５年是中国贯彻落实《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》，深化改革开放，加快转变经济发展方式，开创科学发展新局面的攻坚时期，也是加强人权建设，实现人权事业全面发展的重要时期。”［２］《国家人权行动计划》的施行无疑对立法、行政、司法等强化人权保障提出了更高的要求。刑法作为制裁最严厉的部门法，在保障人民群众的经济、政治、社会和文化等各项权利时发挥着其他部门法难以替代的作用，这为刑法侧重人权保障提供了现实根据。总之，新时期刑法侧重人权保障将会更有效地贯彻、落实国家保障人权总体规划，有利于充分发挥刑法在建设公正、和谐社会方面的积极作用，具有重要的现实意义。
二、以保障人权为宗旨的宪政比例原则
“要现实地保障人权就必须确立人权保障的司法救济原则。而且，对确立这一原则来说，侵犯人权行为合宪性审查基准的标准化是必不可少的。”［３］那么，保障人权、体现合宪性审查基准的司法救济原则究竟是什么呢？宪政比例原则又称比例适当原则，是大陆法系国家公法领域一项极其重要的法律原则。“宪政意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系应坚持的一项基本准则，泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯。这项原则已经成为现代法治社会的普遍性且具有根本性的指导原则。”［４］近代之比例原则倡导于德国，最初是从限制警察权力开始的。１９世纪初的德国，适逢民权思想迅猛发展，限制公权力受到普遍关注，日益膨胀的警察权力是最先受到关注的公权力。为此，德国司法机关开始援引比例原则审查警察权限。其后，在德意志帝国法院判例中，该原则适用扩展到警察法以外的其他法律领域，并在第二次世界大战后发展成为一项宪法原则。《德国基本法》第１条和第２０条对比例原则作了规定：“所谓宪法的比例原则问题，就是讨论一个涉及人权的公权力（可能是立法、司法及行政行为），其目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题。”［５］时至今日，比例原则的影响已经远远超出德国的国界，为许多大陆法系国家效仿。比例原则以保障人权为宗旨，通常包含以下内容：“（一）合宪性原则，即一项法律文件对公民利益范围的触动在目的和手段上均要符合宪法；（二）有效性原则，即指此项法律文件对公民利益范围进行必要干涉时所使用的手段是有效的；（三）必要性原则，即要求立法者必需使用对公民利益损害最小的法规来实现国家所追求的；（四）狭义上的比例原则，即在符合宪法的前提下，先考察手段的有效性，再选择对公民利益最温和的手段来实现同样可以达到的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌，考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。”［６］不难看出，比例原则的核心内容是要求法律干预必须适度。这种适度性既要求刑法将值得入罪的行为予以犯罪化，也要求刑法将不值得入罪的行为予以非犯罪化。然而，从现实情况来看，中国现行刑法的发展与完善主要建立在犯罪化基础上，非犯罪化在一定程度上被遗忘了。如１９７９年刑法共有条文１９２条、规定１２２个罪名，１９９７年刑法修改时增至４５２条，罪名增至４１３个。１９９７年以后至今，中国又颁布了８个刑法修正案，使得罪名总数超过４５０个。特别是随着刑法修正案（八）的颁行，犯罪化呈现加快态势。例如，危险驾驶入罪被部分学者解读为开创了以行为性质作为入罪依据的先河，极大地扩张了犯罪圈。与不断强化的犯罪化趋势不同的是，非犯罪化几乎停滞不前。刑法修改时虽然删除了伪造、倒卖计划供应票证罪，投机倒把罪和流氓罪等部分罪名，在非犯罪化上迈出了步伐，但严格地说，此时的非犯罪化并非是基于人权保障理念而倡导的。从１９９７年修订刑法的非犯罪化实践来看，其压力或者动力并非来自所谓谦抑理论或者自由主义、人权意识等方面的要求，而是由于经济、社会形势的客观变化要求立法必须进行相应的调整。由反革命罪到危害国家安全罪的更名，对“投机倒把”行为的重新认识和评价，无不如此，在价值取向上体现了一种实用主义的思想［７］。１９９７年刑法修改之后，中国刑法非犯罪化再无实质进展。在这样的背景下，以宪政比例原则为指导，以建设刑事法治国家为目标，理应将人权保障置于更为突出的位置，促使刑法适度非犯罪化。由此，笔者认为，根据宪政比例原则的精神，并结合中国刑法的相关规定，刑法非犯罪化通常需要考虑六个因素：其一，该行为不具有严重的社会危害性；其二，有其他更为有效的替代措施遏制该行为；其三，运用刑罚制裁该行为违宪；其四，运用刑罚制裁该行为会在定罪量刑时面临严重问题；其五，运用刑罚制裁该行为达不到预期效果；其六，运用刑罚制裁该行为所达到的效果与产生的弊端存在价值上的不均衡。
三、中国刑法非犯罪化的主要内容
（一）刑法总则内容的非犯罪化
刑法总则既确定了国家运用刑罚制裁犯罪的目标和宗旨，又针对刑法分则形形色色的具体犯罪总结、概括出有关犯罪与刑罚的一般原理、基本原则以及不同的犯罪形态特征，对刑法分则具有指导和制约作用。因此，刑法总则内容的非犯罪化具有重要的理论意义。
１．刑法的目的与任务应当增加保障人权的内容。刑法第１条规定，中国刑法的目的是为了惩罚犯罪，保护人民。惩罚犯罪与保护人民是相对应的，是手段与目的的关系，其目标显然在于维护社会秩序。这表明中国刑法在设定目的时对人权保障的考虑还不充分。刑法第２条规定，中国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，保障社会主义建设事业的顺利进行。将犯罪作为斗争的对象，在维护社会秩序的同时也将罪犯推向对立面，从另一个角度来看，也可以说是对保障人权的关注不够。如果将人权保障纳入刑法目的与任务之中，不但能消除刑法与宪法存在的矛盾与冲突，使刑法的目的与任务符合宪法规定，而且能使刑法与刑事诉讼法的相关规定协调一致。就非犯罪化而言，将人权保障纳入刑法的目的与任务之中必将产生积极效果，因为非犯罪化的目的与宗旨之一便是保障人权。
２．删除刑法第３条的前半段规定。中国刑法第３条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”该规定与罪刑法定原则的本来含义是存在差异的，即增加了“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的内容，并将之列于首要位置。这也使得罪刑法定原则包含积极与消极两层含义，即前半段属于积极的罪刑法定，后半段则属于消极的罪刑法定。对此，有学者认为：“刑法第３条前段，旨在突出刑法的法益保护机能（法益保护主义），后段则旨在突出刑法的权利保障机能（罪刑法定主义）。我们也没有理由指责刑法第３条规定了两个毫不相干的含义。”［８］这种观点值得商榷。从服从刑法规定的角度理解保障人权，且不说与罪刑法定原则的基本精神相冲突，也不符合客观事实。例如，在刑法修改前规定的投机倒把罪，如果依照刑法规定一律定罪处刑，就意味着那些事实上没有社会危害性并且得到社会认可的投机倒把行为将招致刑罚的严厉制裁，这绝对难以称得上是保障人权。至于认为刑法第３条前段旨在突出刑法的法益保护机能、禁止司法机关随意出罪，也总令人觉得牵强。这是因为：首先，从各国的刑法来看，以与罪刑法定原则并列的方式特别强调法益保护的规定，鲜有先例。其次，从古今中外的司法实践来看，没有前半段规定似乎并没有导致过司法机关随意出罪的现象发生。依刑法规定定罪量刑是司法机关的天职，而特别加以强调则实有画蛇添足之嫌。最后，前半段规定有利于法益保护，但不利于人权保障也是客观存在的，故特别强调依法定罪处刑有削弱人权保障的嫌疑。总之，刑法第３条前半段规定不但与罪刑法定原则的宗旨不协调，而且无形中也给刑法非犯罪化戴上了“紧箍咒”，不利于发挥刑法的人权保障机能，应予以删除。
３．明确排除犯罪性事由的基本范畴。排除犯罪性事由本质上属于类型化行为，除了正当防卫与紧急避险外，还包括依照法令的行为、正当业务的行为以及被害人承诺的行为等。遗憾的是，对于排除犯罪性事由，中国刑法只规定正当防卫与紧急避险两种。立足于人权保障，尽可能地明确其他排除犯罪性事由是更为妥当的。从各国刑法规定来看，多数国家除明确规定正当防卫与紧急避险出罪外，对排除犯罪性事由还作了进一步规定，主要分两种不同情况：其一是例示化列举。如德国刑法规定议会言论及报道不受处罚［９］，日本刑法规定依照法令或者基于正当业务而实施的行为不处罚［１０］，意大利刑法规定权利人同意、行使权利或者履行义务、合法使用武器的行为不受处罚［１１］。其二是概括化归纳。如法国刑法典第１２２－４条规定：“完成立法或者条例规定或允许之行为的人，不负刑事责任。完成合法当局指挥之行为的人，不负刑事责任，但此种行为明显非法者，不在此限。”［１２］例示化列举的方式虽然具有示范意义，但由于不彻底，有时会给司法适用带来一定的困惑；而概括化归纳方式则相对彻底些，能够明确地将刑法没有规定、但属于其他法律或者条例规定或允许的行为排除在犯罪之外。笔者认为，在当前中国多数民众法律意识不强、法治水平尚需不断提高的情境下，采取概括化归纳方式排除对正当事由的处罚或许较为可行。
４．未完成形态的非犯罪化。中国刑法对预备犯、未遂犯以及中止犯采取一律处罚原则，具有泛犯罪化倾向。对犯罪未完成形态予以适当非犯罪化是很有必要的。将预备犯酌情予以非犯罪化的理由在于：（１）处罚预备犯代价高昂。由于缺乏实行行为，查处预备行为难度极大，需要付出高昂代价。（２）处罚预备犯效率极低。在司法实践中，纯粹处罚预备犯的情形非常罕见，但这并不代表预备犯极少发生。许多故意犯罪也是有蓄谋的犯罪，行为人往往会进行犯罪预备，但很少能在预备阶段就被发现，这充分说明制裁预备犯的效率是极低的。（３）处罚预备犯容易约束人们合乎社会需要的行为。预备行为只要没有进入实质的实行行为阶段，其发展方向尚存在变数，制裁该类行为将不可避免地约束人们合乎社会需要的行为。对于部分未遂犯，有时运用刑罚制裁也并非有效。如轻伤未遂的场合，在生活中普遍存在，多数情形下均由当事人自行处断。如果刑法强行介入，反而可能将本来简单的问题复杂化，不利于纠纷解决。而且，由于这类行为在生活中大量存在，若一律予以制裁，司法成本将极其高昂。至于中止犯，与未遂犯的情形基本相同。因此，对预备犯、未遂犯以及中止犯区分不同情况予以非犯罪化，是很有必要的。具体地说，未来修改刑法时，对未完成形态的处罚可以考虑进行如下完善：其一，处罚预备犯，可考虑限于处罚社会危害十分严重的犯罪或者法益非常重大的犯罪，如法定最低刑为５年或者１０年以上有期徒刑的犯罪等。其二，处罚未遂犯，可考虑限于社会危害较重的犯罪，将轻罪的未遂犯一律排除在处罚之外。例如，对于法定最高刑为３年以下有期徒刑的犯罪，可以不处罚其未遂犯。其三，处罚中止犯，没有造成损害的，可以考虑除严重犯罪外，如最低刑为３年以上有期徒刑的犯罪，其他一律不处罚；已经造成损害的，只要危害十分轻微，也可以酌情考虑不处罚。
５．教唆犯的非犯罪化。中国刑法第２９条第２款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”学界通常认为，对于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”不但包括被教唆人实施其他犯罪的情形，还包括被教唆人根本没有实施犯罪的情况，如被教唆人拒绝教唆犯的教唆等［１３］。这种不管被教唆人有没有犯罪而一律处罚教唆犯的情形是存在过度犯罪化之嫌的。在国外及中国台湾地区，人们通常认为教唆犯的成立依附于被教唆人的实行行为，有教唆人的教唆行为但缺乏被教唆人的实行行为，是不能成立教唆犯的［１４］。这意味着教唆犯的可罚性应当被限制在被教唆人的实行行为实施的情形之中，如果正犯行为甚至连未遂都不构成，就不能成立教唆犯。在被教唆人没有犯任何罪的场合，处罚教唆犯存在以下问题：其一，可能造成处罚不当。教唆行为不能产生任何实质的危害结果，其社会危害性被限制在最低限度，可能不足以成立犯罪，以犯罪论有所不妥。其二，可能会约束人们合乎社会需要的行为。被教唆人没有犯任何罪，教唆行为便被限制在教唆人与被教唆人口头、形式的言行场合。客观地说，这种言行在生活中是极为常见的，如骂架、闲谈等都有可能涉及，这也是司法实践极少处罚该类教唆行为的原因所在。如果动用刑罚处罚这类教唆行为，不可避免地会对一些日常生活行为造成严重干扰，进而约束人们合乎社会需要的行为。因此，在被教唆人没有犯任何罪的场合，可以考虑对教唆犯予以非犯罪化。
（二）刑法分则中的非犯罪化内容
对具体犯罪的评价，会随着社会政治、经济等形势发生变迁而出现变化，这对非犯罪化将造成直接影响。“社会环境的变迁所引起的政治、经济结构和文化价值观的变化以及刑罚观念的变化，是非犯罪化之所以产生的根本原因。”［１５］就刑法分则规定的具体行为类型而言，如果运用刑罚制裁该行为达不到预期效果，或者在定罪量刑时面临严重问题，或者所达到的效果与产生的弊端在价值上存在明显不均衡等，可以考虑非犯罪化。以下笔者选择几种较为典型的犯罪类型，就其非犯罪化进行具体分析。
１．律师毁灭、伪造证据、妨碍作证犯罪的非犯罪化。自有规定以来，刑法第３０６条规定就遭到人们的一致诟病［１６］。其实，将刑法第３０６条规定的律师毁灭、伪造证据、妨碍作证非犯罪化，是非常有必要的。主要理由在于：首先，处罚刑法第３０６条规定的律师毁灭、伪造证据、妨碍作证，存在更合理的替代制裁措施。对于普通辩护人、诉讼代理人来说，由于并非执业律师，给予刑罚处罚不失为一种遏制其毁灭、伪造证据、妨碍作证的有效措施。而律师则不然。执业是律师生存的基本保障，只要吊销律师执业资格或者取消法律职业资格，就等于剥夺了律师的“饭碗”，这对抑制律师毁灭、伪造证据、妨碍作证无疑具有巨大的震慑力。更何况，即使取消刑法第３０６条规定，还可以根据刑法第３０７条对律师毁灭、伪造证据、妨碍作证加以制裁。正是由于存在合理的替代措施，将律师毁灭、伪造证据、妨碍作证非犯罪化，是有情可原的。其次，将律师毁灭、伪造证据、妨碍作证入罪，对律师权益的损害代价过高。在刑事辩护过程中，控辩双方围绕犯罪事实和证据展开针锋相对的较量，这种对抗很容易演变成一种职业的对抗。出于职业使命与需要，处于强势地位的控方运用公权力，运用毁灭、伪造证据、妨碍作证罪反制律师是极有可能的。１９９７年刑法修改后，一段时期全国各地不时涌现律师因毁灭、伪造证据、妨碍作证而招致羁押或者判刑的例子就足以说明这一点。最后，将律师毁灭、伪造证据、妨碍作证入罪，将会约束人们合乎社会需要的行为。辩护制度是现代刑事法治的核心制度之一，对于完善中国社会主义法治意义重大。由于刑事辩护专业性极强，这使得具有专业法律知识的执业律师在刑事辩护中举足轻重。毁灭、伪造证据、妨碍作证入罪，使律师面临丧失律师职业资格并被判刑的危险。为了规避风险，律师放弃担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，也就不难理解了。“２００２年５月，从北京律师协会传出消息：与近年来各级法院审理刑事案件不断上升形成鲜明对比的是，北京律师不敢办刑事案，年人均办理数量已下降到不足１件。２０００年北京有律师５４９５人，全年办理刑事案件４３００件，人均办理刑事案件从１９９０年的２．６４件下降到２０００年的０．７８件。”［１７］律师辩护本是犯罪嫌疑人、被告人享有的基本权利，也是现代法治国家合乎社会需要的行为。然而，由于刑法第３０６条规定致使从事刑事辩护的律师日趋减少，这无疑给刑事辩护造成了严重制约。
２．聚众淫乱犯罪的非犯罪化。中国刑法对聚众淫乱一律以犯罪论处，是完全没有必要的。对于成人之间自愿、秘密的聚众淫乱，如果放任刑法肆意介入的话，会混淆道德与法律的界限，促成侵犯人权的现象发生，违背宪政比例原则与刑法保障人权的价值诉求。将成人之间自愿、秘密的聚众淫乱予以非犯罪化的主要理由在于：首先，使用刑罚手段制裁该类行为并非有效。基于私密行为本身的严格隐蔽性，即使投入极大的司法资源，也难以保证能够有效查获、惩罚该类行为。如司法实践中的“换妻”行为，应当说还是在一定程度上存在的，但受到惩罚的只是个案，这意味着绝大多数人逍遥法外。新近有关聚众淫乱的个案是安徽某高校团委副书记汪某及其妻与另外三人参与“换妻”的行为，事后相关当事人并没有被以聚众淫乱罪论处，要么被开除党籍和公职，要么不了了之［１８］。司法惩罚的不力表明，使用刑罚制裁该类行为基本无效。其次，该类行为不具有严重的社会危害性。成人之间自愿、秘密的聚众淫乱，既不会妨碍社会风尚，也不会侵犯参与者的权益，还不会对未成年人造成不良影响，属于无被害人的犯罪，根本不具有严重的社会危害。最后，惩罚该类行为会使公权力过分介入公民私生活，从而对人们正当的社会行为形成严重制约。由于这类行为在秘密的情形下进行，如果对之严加惩治，前提条件是要查清事实真相，这就势必会诱导、逼迫公权力肆意介入个人的私隐空间，侵犯公民的隐私权。在民众权利意识不断强化的今天，公权力过分介入公民私生活很容易招致民众抵触。以前述合肥“换妻”案为例，事件曝光后，在网易组织的一次社会调查中，有２２６５４人反对“双开”涉事主角，占全部受访人数３８５１７的５８．８％，他们认为性是个人隐私，建议取消聚众淫乱罪［１９］。可见，随着人们权利意识的增强，对于成人之间自愿、秘密的聚众淫乱，大多数人并不主张加以刑罚制裁，故对之予以非犯罪化在情理之中。
３．赌博犯罪的非犯罪化。将中国刑法中的部分赌博行为非犯罪化是很有必要的。理由在于：首先，有些赌博行为并不具有严重的社会危害性。在观念上，中国社会有宽宥赌博的传统，社会生活中存在的普遍的赌博现象便是例证。而且，人们在愿赌服输的心理支配下，并不认为赌博是一种危害严重的行为，甚至被认为是“一种无论怎样看都是最微不足道的犯罪”［２０］。其次，以刑罚制裁某些赌博行为效率极低，有损刑法威严。从司法实践来看，刑法遏制赌博的意愿并没有产生实效，人们很难发现因为刑法制裁赌博，该类行为便逐渐减少。有人曾搞过有关麻将问题的调查，当问到“是否赞成用金钱增加刺激”，２８．５％的被调查者表示不赞成，６３．３％的被调查者表示来点小刺激无妨［２１］。零点公司曾做了一项名为“您工作后最喜欢什么样的活动”的调查，调查范围除了北京、上海、广州、武汉、成都、保定、宁波、绵阳、锦州和咸阳１０个城市和城镇外，还有荆州农村、江门农村、保定农村、宁波农村、绵阳农村、锦州农村、咸阳农村共７个农村地区，共调查了５５８４位年龄在１８～６５岁之间的居民（城市、城镇居民有３２４３位；农村居民共２３４１位）。结果有四分之一以上的被调查者表示热衷麻将，麻将的“国粹”地位难以动摇［２２］。既然打麻将在中国这么盛行，且大多数打麻将活动都与赌博相关，表明以刑罚制裁赌博行为效率并不高，这无疑会损害刑法的威严。再次，遏制赌博有更好的替代措施。博彩本来就不分家，赌博在中国是犯罪，而购买彩票却是合法的，这本来就令人感到困惑。不过，购买彩票的合法化也从另一方面说明以刑法禁绝赌博并非最好的措施。事实上，对于赌球、六合彩等在中国构成犯罪的行为，通过发行彩票等其他方式“疏导”也许比用刑罚制裁强加“堵截”更有效，这在许多国家和地区都得到证明。最后，以刑罚制裁赌博行为会约束人们合乎社会需要的行为。在中国，赌博时常发生在亲属、朋友等熟人之间，有时是一种消遣与娱乐。以刑罚制裁赌博，不但给公权力肆意侵入公民私域提供了契机，还会诱发公权力的寻租与腐败，这些都会使人们合乎社会需要的行为遭受约束。在国外，一般会对开设赌场或职业赌博予以制止［２３］，主要因为：这两种赌博行为往往伴随有黑社会介入，会滋生诸多社会问题，且在规模和参与人数上较之其他赌博行为通常要大得多。笔者赞同国外的通行做法，除开设赌场或职业赌博外，其他赌博行为均可非犯罪化。除上述较为典型的犯罪外，刑法分则中的其他犯罪如淫秽物品犯罪、传授犯罪方法犯罪等，也是可以酌情予以非犯罪化的。例如，有人提出对破坏生物多样性犯罪也可以考虑进行非犯罪化。主要理由在于：随着科学和社会经济发展，大量的野生珍贵物种被人工养殖、培育，许多天然生长的珍贵物种也存在本身珍贵程度的差异和区域分布特点，刑法第３４１条和第３４４条将破坏该类珍贵野生动植物种的行为统一直接上升为刑法打击对象，严厉的制裁措施不仅与当前经济发展导向相背离，也不利于野生动植物种的真正保护，给实务部门造成很大困惑。
作者：彭文华 单位：苏州大学
