１劳务派遣单位现状与风险
１．１大部分劳务派遣单位都是小公司，承担责任能力低下
与我省城市燃气销售企业合作的劳务派遣单位大部分都是具有劳务派遣经营范围的经过工商注册的公司。但是我国２００８年《劳动合同法》就劳务派遣单位的设立条件仅规定“依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元”，而《公司法》第２７条第３款规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的３０％，依此计算，劳务派遣公司的货币资金额仅仅是不得低于１５万元。所以给燃气企业提供劳务派遣服务的大部分派遣单位普遍都只是注册资本仅５０万元的小公司，资金规模小，资信度低，加之我国现行法律法规与四川省地方法规规章也都没有规定劳务派遣公司用于承担赔偿责任以及缴纳罚款的备用金制度，这些劳务派遣单位承担责任能力确实相当低下，根本无从解决数量庞大的劳务派遣工经济赔偿责任问题。《劳动合同法》修正案尽管废除了２００８年《劳动合同法》第９２条关于派遣单位违法造成派遣工损失由用工单位承担连带责任的规定，但是在派遣单位无力向派遣工承担法律责任的时候，在中国国情背景下燃气企业往往还是要承担派遣职工的维稳责任的，这必然给燃气企业生产经营带来负面消极影响，这终究是燃气企业的潜在隐患。尽管《劳动合同法》修正案将劳务派遣公司的注册资本由五十万元增加到了二百万元，但基于我国市场经营领域虚报出资、抽逃出资较为普遍等原因，估计劳务派遣公司承担责任能力低下的现状短期内无法从根本上改变。
１．２少部分劳务派遣单位不具有劳务派遣经营权，燃气企业面临承担直接用工责任的风险
与我省城市燃气销售企业合作的少部分劳务派遣单位是没有劳务派遣经营范围的劳务外包公司或职业介绍机构，个别甚至是没有劳务派遣经营范围的物业服务公司等。这些没有劳务派遣经营权的劳务外包公司、职介机构、物业服务公司设立时就没有“注册资本不得少于五十万元”的门槛限制，所以相对于取得了劳务派遣经营权的经过工商注册的公司而言，资信度还更低，甚至没有责任承担能力可言。更可怕的是燃气企业与这些无劳务派遣经营权的单位进行合作，一旦发生劳动争议纠纷，很有可能被人民法院判决派遣工与燃气企业直接构成劳动关系，燃气企业承担用人单位的全部法律责任。现行《重庆市职工权益保障条例》第３０条第７项规定“其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系”就印证了法院判决派遣工与燃气企业直接构成劳动关系的可能性。《劳动合同法》修正案所作“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”的规定更进一步强化了此类情形下法院判决派遣工与燃气企业直接构成劳动关系的可能性。
１．３部分劳务派遣单位经营不规范，燃气企业责任隐患大
与我省城市燃气销售企业合作的部分派遣单位经营不规范。劳务派遣经营机构属于无本获利或少本多利的行业［８］，我国２００８年《劳动合同法》对劳务派遣单位在工商注册前劳动行政部门的资质审查制度与工商注册后劳动行政部门的备案登记制度等没有作出任何规定，受利益驱动，很多人都设法轻易地办起了劳务派遣单位从事劳务派遣服务，与个别燃气企业合作的劳务派遣公司甚至还兼营婚姻介绍和个人形象设计，个别劳务派遣公司没有固定的经营场所。这些劳务派遣单位有的缺乏基本的道德良知与社会责任感，无法做到规范经营，是只“管招管派管收钱”，甚至还存在着克扣燃气企业支付给派遣工工资的现象。假若派遣单位将燃气企业支付的派遣工的工资、社保费席卷而去，必将导致派遣工权益的极大损害。派遣单位经营不规范的这些情形至少会给燃气企业的生产经营带来消极负面影响，甚至殃及池鱼，引发燃气企业的群体性事件。
２派遣工素质不高，燃气企业遭受损害隐患大
我省燃气企业使用的劳务派遣工大部分来自偏远农村，农民工所占比例达到６０％以上，文化水准普遍不高。劳务派遣单位与燃气企业也都不愿意投入太多的资金去培训劳务派遣工，改变劳务派遣工素质不高的不利现状。这些劳务派遣工往往道德水准不高、法制观念淡薄，特别是安全意识不强、应对突发事件能力欠缺，导致生产安全事故、工伤案件时有发生，给燃气企业造成损害；同时，劳务派遣工流动性强、稳定性差，这些派遣工往往对燃气企业没有归宿感、工作不积极不主动，甚至有憎恶感，他们有可能对燃气企业实施一些破坏行为（含侵犯燃气企业商业秘密等），给燃气企业造成无法预知的损害。
２．１派遣工侵犯燃气企业商业秘密风险
我省燃气企业主要是在户内安检等岗位使用劳务派遣工，在关键管理岗位与核心技术岗位基本上没有使用劳务派遣工，也还没有发生过派遣工侵犯燃气企业商业秘密之类的案例，但从长远来看，派遣工侵犯燃气企业商业秘密的风险确实是存在的。我国《劳动合同法》第２３条、２４条规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密并可以约定竞业限制条款及违约金条款，但是这些法条规定只是调整直接建立劳动关系的用人单位与劳动者之间保守商业秘密关系，而不能调整没有直接劳动关系的用工单位与派遣工之间的保守商业秘密关系。换言之，派遣工是否应当保守用工单位商业秘密在我国现行劳动法、劳动合同法领域是找不到法律依据的，这样就产生了派遣工侵犯燃气企业商业秘密而在劳动法、劳动合同法领域难寻法律救济的法律风险。当前劳务派遣用工实践中，已经出现了派遣工从事同业竞争侵犯用工单位商业秘密的违约赔偿诉讼，结果是用工单位败诉一类的案件①，铁的事实证明派遣工侵犯燃气企业商业秘密的风险确实存在。
２．２派遣岗位超“三性”，燃气企业面临行政处罚与直接用工责任风险
我国２００８年《劳动合同法》第６６条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《劳动合同法》修正案规定“劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，而且还规定“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。而燃气企业的户内安检等岗位难以认定为符合“三性”要求，一旦认定为超“三性”范围，一方面燃气企业可能遭受每人次五千元以上一万元以下标准的罚款处罚，另一方面当认定燃气企业与派遣工构成直接劳动关系，燃气企业将对派遣工承担劳动用工主体的所有法律责任。关于超范围使用劳务派遣被认定用工单位与派遣工构成直接劳动关系在法国等国外立法中已有先例，同时现行《重庆市职工权益保障条例》第３０条已经明确规定“在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系”。
２．３派遣工普遍工资低、同工不同酬，燃气企业面
临工资补差等败诉风险２００８年《劳动合同法》第６３条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”，《劳动合同法》修正案进一步明确规定“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法……劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定”。但调查结果表明，各燃气企业派遣工的工资普遍低于本企业同岗位合同员工的工资报酬，各燃气企业合同工享受的生产经营性奖励如年终奖等，派遣工没有享受，造成事实上的同工不同酬。同工不同酬既可能遭致派遣工怠工停工等群体性事件发生，也可能遭致派遣工团结起来依法统一维权，诉请同工同酬要求工资补差，燃气企业面临败诉的风险，还面临每人次五千元以上一万元以下标准的罚款处罚的风险。多年来，国内已经发生若干起劳动者诉请同工同酬工资补差的劳动争议诉讼案件，而且还出现了劳动者胜诉的案例，比如，２００７年８月某区法院判决某招待所向杨某补发同工同酬工资差额２．１万元［９］。
２．４轻率签订劳务派遣协议，部分燃气企业面临合
同陷阱风险部分燃气企业对派遣单位提供的劳务派遣协议格式合同不作任何增减修改就直接在上边签字盖章，这种草率签订劳务派遣协议的工作作风可能为燃气企业的正常经营活动布下合同陷阱。比如，有的燃气企业在派遣协议中就约定“甲方（指燃气企业）按月足额及时向劳务派遣人员发放劳务报酬”，这样的条款内容有可能导致燃气企业与派遣工之间的关系被认定为直接构成劳动关系；又比如，有的燃气企业在派遣协议中约定“甲方（指燃气企业）确保劳务派遣人员患病、负伤、工伤或在孕期、产期和哺乳期内的，参照国家相关规定，根据劳务派遣人员在甲方的岗位时间，计算医疗期，享受伤病假期和报酬待遇”，这样的条款内容实际上是把本该由派遣单位承担的责任直接转移到燃气企业名下，增加了燃气企业的用工成本，同时可能导致燃气企业与派遣工之间的关系被认定为直接构成劳动关系；再比如，将“ＸＸ市ＸＸ区劳动争议仲裁委员会”写成“ＸＸ市ＸＸ区仲裁委员会”之类的低级错误等等。
３城市燃气销售企业劳务派遣用工风险的防控措施
燃气企业采用劳务派遣用工方式确实存在上文所述的多方面的法律风险，防控这些法律风险可以从以下三个方面着手。
３．１停止采用劳务派遣方式，改用直接用工方式
燃气企业采用劳务派遣用工方式存在的诸多法律风险中，超“三性”与同工同酬这两项硬伤性法律障碍使得燃气企业继续采用劳务派遣用工方式已无多大经济利益可图，甚至是徒增人力资源管理工作头序与麻烦，且增加管理成本。同时，从上文所述的我国劳务派遣及其制度发展历程也能看出，我国劳务派遣用工方式并非完全是基于市场经济条件下劳动力市场的内在需求而自然形成的，可以说是在政府大力支持下人为造成的，规范的劳务派遣用工不具备直接降低企业用工成本的功能。为此，东方劳动法律网杨杰认为，派遣公司履行法定义务产生的成本最终会转由用工企业承担，同时用工企业需要向派遣公司支付管理服务费用，规范的劳务派遣不会直接降低企业的用工成本［１０］。所以，燃气企业防控法律风险的根本性方案就是停止采用劳务派遣用工方式，改用直接用工方式。其实国内一些企业已经意识到这些问题，开始探索劳务派遣工“转正”的新机制，例如，唐山某医院经过３年努力，将派遣护士全部转为直接签劳动合同［５］。
３．２某些岗位依法适合采用劳务派遣用工方式的，务必要“用好劳务派遣”方式
对于某些岗位适合采用劳务派遣用工方式，并确有必要继续采用劳务派遣用工方式的，燃气企业在日常管理工作中有必要做好以下几个方面工作：其一，在与派遣单位进行业务合作前务必要对其工商注册情况、资金实力、经营业绩、市场口碑及经营不良纪录等资信情况进行充分详实的调查，只有那些依法经过公司注册，有劳务派遣经营范围，无不良纪录、在劳务派遣市场一贯口碑很好、经营规范且资金实力较雄厚、承担责任能力较强的具有一定品牌效应的劳务派遣公司才可以作为燃气企业考虑合作的对象。预先防控派遣单位无经营权、经营不规范、责任承担能力低弱可能给燃气企业带来的各种风险。同时，燃气企业有必要考虑挑选多家资信度高、责任承担能力强的劳务派遣公司作为合作备选对象，由多家劳务派遣公司进行竞争，在保障劳务派遣用工法律安全的前提下，同时降低交易成本。其二，对现有的派遣工进行清理，对主业岗位、常设性岗位上的派遣工予以清退，切实做到在辅助性、临时性、替代性岗位上使用劳务派遣工并不突破国务院规定的派遣用工比例限制。其三，对派遣工从“不平等管理”向“平等管理”转变，消除燃气企业合同工与派遣工的混岗现象，利用企业工资管理制度并结合工资集体协商方式在等级工资条件中设置学历、技能、工作经验等条件，科学合理确定派遣工的工资薪酬标准，切实做好与燃气企业合同工相比真正实现同岗前提下的同工同酬，包括生产性奖金也实行与合同工同等对待。同时还要尽量做到派遣工与合同工相比实现同工同福利、同工同保险、同工同民主管理权等等。其四，加大投入，为派遣工提供符合国家安全生产强制标准要求的生产设施、工作环境和劳保用品条件；加强安全生产管理和教育，要求派遣工严格执行安全操作流程，制订科学的突发安全事故处置预案；劳务派遣协议务必要对工伤赔付作出详尽的约定，特别是不属于工伤保险基金承担而应当由用人单位承担的相关费用最终的责任主体应当做出明确约定；按劳务派遣协议按时足额向派遣单位支付工伤保险费，并有效监督派遣单位依法及时缴纳工伤保险费。其五，加强管理，力求全部派遣工不涉及燃气企业的商业秘密，从根本上消除隐患；燃气企业与派遣单位签订的劳务派遣协议、燃气企业与派遣工单独签订的保密协议都有必要对保密事项做出详尽约定，特别是派遣工的赔偿责任甚至是派遣单位的相关责任应当作出明确约定。其六，公平审慎约定劳务派遣协议条款，防控合同陷阱风险。特别是对派遣单位截留工资保险费用等情形的违约责任要作出严格约定，还要避免燃气企业与派遣工之间因为协议条款约定不当而被认定为直接用工关系，燃气企业承担工伤赔付责任等情况发生。
３．３深入调研，提出立法建议，争取公平有利的法制环境
目前，我国相关法律制度对劳务派遣的限制总的趋势是越来越严格，但是在“辅助性”等“三性”标准界定、劳务派遣用工比例、同工同酬规则具体化、劳务派遣服务收费标准、劳务派遣人员培训经费提取及转移支付等系列问题上还是没有统一定论，团结国内劳务派遣用工单位的强大力量，深入调研，反映出燃气企业的群体呼声，向中央或地方立法机构提出有关劳务派遣各项具体问题的立法建议案，增强用工企业的博拚力量，在宏观层面从源头上争取更加公平并有利于燃气企业的法制环境，这也许是燃气企业防控劳务派遣用工法律风险的真正上上之策。
４结语
燃气销售企业采用的劳务派遣用工方式存在着派遣单位不具有劳务派遣经营权、派遣单位经营不规范、派遣单位承担责任能力低下、派遣工素质不高、派遣工侵犯燃气销售企业商业秘密、派遣岗位超“三性”、派遣工同工不同酬，燃气销售企业与派遣单位轻率签订劳务派遣协议构成合同陷阱等法律风险。《中华人民共和国劳动合同法》修正案已经施行，燃气企业劳务派遣用工相当程度存在着岗位超“三性”、同工不同酬等法律风险，各燃气企业应当尽快采取措施，通过改用直接用工或“用好劳务派遣”或提出立法建议争取公平有利的法制环境等方式切实防控法律风险。
作者：尹明生 单位：西南石油大学文法学院
