摘要：刑事和解不仅为刑事法律所关注，更需要从法理的高度澄清其概念关系、解释其存在的必要性，并加深认识和进行制度检讨，这是我国构建和谐社会总体目标的需要，也是法学研究领域必须深入研究的课题。刑事和解作为近年在中国刑事司法领域中的一个新生事物，仅具有实践性尝试，尚未形成法学理论的支持和严格的制度设计。
关键词：刑事和解；“私了”；辩诉交易；诉讼调解；恢复性司法
刑事和解是指发生在加害人与被加害人之间在履行刑事司法程序过程中以加害人的伏罪、赔偿和道歉，以及被加害人的谅解、认同和接受为达成途径，以期获得加害人与被加害人之间对解决冲突或纠纷的和解性认识，恢复正常的社会关系。
一、刑事和解与相关概念的比较
意大利犯罪学家加罗法洛早在1885年即提出了“犯罪经济补偿说”：“一种痛苦不可能通过另一种痛苦予以补偿”，“通过罪犯立即支付一定数额金钱的方法来要求罪犯彻底补偿受害当事人所遭受的损失，不是明显地具有一种比任何确定期限更为实用的效果吗？”尽管加罗法洛的“犯罪经济补偿说”并非仅指刑事和解，而主要是指强制的经济补偿，但在这一领域内，已经给出了对于罪犯的刑事处罚是可以通过以经济制裁的方式，取代较低的有期徒刑或限期羁押等适用原则。我国学者也指出这是“以遏制犯罪取代威慑犯罪”的一种构想，是加罗法洛基于消除犯罪的目的而提出的，它可以成为适用于许多犯罪的方法。
基于法理的理性本义予以理解，对于犯罪的强制处罚永远不应成为最终目的，而只能是可资利用的手段之一。贝卡利亚说：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”因而，刑罚的强制性使得刑罚的目的与手段经常处于相割裂的状态，或至少是造成手段对目的带来负面影响的后果。刑事和解制度的引入，正是为了使刑罚的目的与手段达成或接近统一，并且在最终消除犯罪方面进行了有益的尝试。
刑事和解的根本理念不同于民间“私了”行为，它是力图找到被加害人与加害人之间的理解共识，解决仅靠强制性刑事处罚无法完成的难题。它是将以往的简单刑事处罚程序予以细化和人性化，从而使刑事责任追究与实现过程变得更为复杂化。因此，它基于被加害人与加害人之间达成的一定谅解过程，但必须通过调停中间人的主持程序予以实现，因此它决不是通常意义上的民间“私了”行为。无论从维护国家公权力的法律严肃性角度出发，还是从切实保护刑事被害人利益角度出发，刑事和解制度都应当严格排除个人“私了”行为介入的可能性。在我国，刑事案件即便轻微，依然不同于民事案件的法律性质。以往民间曾经存在的脱离公权力控制下的刑事案件“私了”现象，很明显是缺乏操作标准的违法行为。“私了”无法保证国家司法权功能的有效发挥，也无法保证受害人权益的有效实现，同时，也无法公正、恰当地实现对加害人的惩罚效果。此处所谓对加害人的惩罚是在法理意义上的理解，即，在实施刑事和解制度时，并非没有体现对加害人的惩罚功能，只是这种惩罚是在协商的基础上，以温和的方式，并通过刑事协议实现的，尽管这在目标与手段上都与强制性的刑事惩罚有着明显的不同，但它依然实现了法理意义上的“惩罚”原则。笔者强调的“强制性处罚不应成为最终目的”与刑事和解制度的“惩罚”机制并不矛盾，后者恰恰是在法律原理层面符合了韦伯主张的形式理性与实体理性的立法原则，在权利与义务的正当性与合理性实现方面得到了准确的表达。而“私了”的实现途径与目标，则由于将刑事契约缔结过程私自转换成民事契约缔结过程，以类似于民事契约的要约与承诺关系约束加害人与被加害人在刑事法律关系中的责权关系，这一定有损于权利与义务正当性的实现。
在理解构建刑事和解制度的本质要义时，还要对照其与美国辩诉交易制度在理论上的渊源联系及其异同。
辩诉交易作为美国司法制度中的一个重要特色内容，与刑事和解制度的发生过程及其司法理念都有所不同。辩诉交易主要发生在国家检察官与被告人或辩护律师之间，作为公诉人的检察官与被告人或辩护律师进行谈判以及讨价还价式的协商，促成被告人老实认罪，以此换取对被告人实施较轻的定罪或刑罚的协议。然而，这一制度产生的背景是美国的实用主义法理学说。辩诉交易的责权构成，是以检察官享有的特殊权利为出发点，被告人一方仅有拒绝接受辩诉交易的权利，但无权主动要求实施辩诉交易。即便如此，大多数刑事案件都可能通过辩诉交易的实施予以结案，因此辩诉交易制度在美国也一直存在争议。由于有检察官的辩诉交易提议，被告人常常会为避免在法庭上处于败诉地位而乐于接受，这样，国家在节省司法资源、提高司法效率方面可以直接获得益处，但在司法实践中对实现法律的公正性方面却可能存在着令人质疑的问题。首先，辩诉交易是美国检察官的特权，是不得受司法干预的权利，因此这一权利在实施过程中，对于复杂案件（如共同被告人）的适用，会以对个别被告人的辩诉交易达成而影响到其他被告人的权益；其次，通过辩诉交易的检察官，在决定对刑事被告人起诉与否方面掌握着主动权，即法院对已达成的辩诉交易不再有实质审判的必要。而刑事和解制度的理论渊源可以接受辩诉交易的启发，但必须与我国的司法制度相适应。刑事和解不能只作为检察官的特权实施，而是由检察官或刑事和解双方当事人及其诉讼代理人提出，结合刑事被告人的认罪态度和赔偿能力加以施行，是一种新型的诉讼模式的探索。其中，作为刑事被害人一方具有特殊意义上的诉讼选择权，即如果其不接受刑事和解的提议，则该程序便不应当展开。
刑事和解制度与现存的诉讼调解制度也存在着类比因素，但二者在制度构成方面表面似乎有联系，实则有着本质的区别。我国现行的诉讼调解制度是民事审判中的重要制度之一，是司法实践中经常采取的解决民事纠纷及其纷争标的额的有效途径。这一制度通常是由法官根据案情判决的需要而选择采取，是有效克服民事案件以判决结案所带来诸多问题的实用办案方法。而刑事和解制度的主要限定范围则在于仅指对刑事案件的和解处置方式，不包括民事诉讼内容在内；同时，刑事和解与诉讼调解的启动原因也存在着不同。诉讼调解在实践中往往有各方利益的博弈充斥其间，如法官为了片面追求效益，降低案件上诉率而主动采取调解结案的方式，表明司法机关对诉讼调解的主动性控制；又如双方当事人也可以为了逃避某种法律责任而选择调解制度，恶意损害国家或社会等第三方利益，从而选择调解方式，显然这些内容在刑事和解制度中都不会出现。刑事协议是在双方当事人自愿和协商的基础上达成的合意，由司法机关予以监督和审查，在专门的刑事和解机构调停人员的主持之下达成协议，最后由司法机关确认该协议的合法有效性而完成。尽管检察人员有权提议刑事和解的启动，但检察机关不能以主动调解为出发点主张刑事和解，必须是在确定不起诉案件并作出决定之后才能开始，这表明司法机关充分尊重当事人的自主权与选择权。
二、刑事和解的司法职能辨析
在构建刑事和解制度过程中，将涉及到其司法职能的转型与衔接问题。首先是刑事和解专门机构的建设与人员配置。在目前我国现实条件下，可以凭借各地司法行政机关的隶属关系，建立起专门的刑事和解机构并划归其领导职能，如建立各地方司法局统一领导之下的刑事和解事务机构，在机构设施中由专业的刑事和解调停人员任职，其人员的专业背景构成可以来自法律、社会和心理等学科专业。根据我国现有的司法实践状况，还可以利用基层普遍存在的人民调解组织，对其曾经取得的调解经验和成果予以总结和发扬，并对其人员进行专业的资格培训，使所有人员都能持证上岗，结合其相关学历等要求，建立起专门的刑事和解职业队伍。其次，是刑事和解制度实施过程中的司法权运作问题。刑事和解制度虽然转变了司法职能的实现过程，但并不意味着刑事和解制度可以脱离现行司法制度而单独运行。刑事和解制度实施的最关键一环，即，必须由司法机关对该制度的运行自始至终施行监督权与控制权。司法机关应充分考虑到被加害人与加害人之间的案件法律事实，在确定案件性质的基础上，决定能否选择刑事和解制度的启动。作为司法机关，有权从最初的刑事和解动议的提起，到最终的刑事和解协议的审查与确定，施行全面的司法监督与控制，保证刑事和解当事人各方权益的正当实现。如此，既尊重了刑事和解当事人的意图，又保证了国家司法权的有效运作。
刑事和解制度的程序构建，是面对传统刑事法制度提出的新的制度设想。其中，关于“恢复性司法”理念的引入，是对传统刑事司法理论的一种挑战。恢复性司法的原则允许刑事法律关系的各方当事人都可以参与到司法过程中来，从司法过程到司法目标都具有目的与手段的一致性。其中，主要围绕被加害人权益的选择自由，保障其权益的充分实现，从而形成新型的司法程序。当然，作为刑事和解制度的运行，对于加害人一方的权利维护同样是该制度必须予以体现的。恢复性司法，就是要在刑事和解当事人之间，将已然破坏的社会秩序恢复到既有的正常社会秩序状态，并且，这需要通过抽象的价值去衡量。因为“恢复”与“惩罚”在实现刑罚价值目标的途径上存在着相互对立的因素，恢复性司法不以惩罚为目的，而是注重修复社会秩序，重新平衡法益之间的关系；而“惩罚”尽管也可以被视为是一种修复社会秩序的过程，或同样也可以用来平衡法益之间的关系，但在实现刑罚价值目标的途径上却不具备直接发挥修复社会秩序的最佳功能。所以，恢复性司法可以不必选择“惩罚”作为实现刑罚价值目标的手段。
与以往的刑罚制度运行中的惩罚功能相比，刑事和解可以摆脱刑罚的暴力性和强制性特征，使得原有的刑罚唯一性功能得到充分完善，甚至在弱化了刑罚的单方强制性功能之后，以对话、交流和协商为解决案件的主要方式，这在形式上已经区别于传统的司法审判制度，是对以对抗性为主要特征的传统司法审判的替代性制度。但这一替代功能绝非已经具备彻底性，而是体现了制度之间的实质上的补充功能，是为刑事司法职能的多样化选择提供了完整的司法制度依据。
三、刑事和解基本原则及范围
刑事和解作为新型的司法制度设计，将起到兼顾社会利益和个人利益平衡的功能。实际上，这种平衡关系的本质内容，是在大陆法系称之为“法益”的框架内展现的，即人们所在其中的社会生活秩序的稳定状态。任何犯罪的行为，都是对社会生活秩序的不同程度的破坏。于是，破坏者须承担恢复或复原被破坏的社会生活秩序的责任，并为该责任付出相对应的义务。传统刑法将这一责任称之为刑事责任，须依靠司法能动性原则选择刑事处罚的方式强制责任者履行义务。而刑事和解制度的运行，可以改变强制处罚的方式，以刑事和解契约要求加害人履行义务，即承诺与兑现刑事赔偿的责任。这一充满自由精神的刑事契约制度，在本质上已经不能涵盖在强制的刑事处罚内容中。因此，刑事契约制度便成为刑事和解制度中的第一要义。然而，刑事和解契约的缔结，并非是完全自由意义上的缔约，它并不受完全的意思自治原则所支配，这恰恰是刑事司法能动性依然没有被削弱的主要根据。
刑事和解的范围是有限的，即如其最初产生时只对一些未成年人犯罪案件适用那样，如今，依然需要严格限定其适用范围。尽管毋须以列举的方式指出其具体范围，但依据刑法规定，必须排除严重犯罪（未成年人犯罪除外）行为适用刑事和解。同时，主观恶性大、社会影响恶劣的重大犯罪案件亦不能适用刑事和解。如果以我国现行刑法规定的主刑实施类型为例，则以法定刑三年以下有期徒刑的处罚为标准作为适用刑事和解的范围为宜，还可以参考刑事诉讼法对“告诉才处理”以及轻微伤害案件等侵犯公民个人人身、财产的较轻微的刑事案件适用调解程序的借鉴，适用刑事和解。这是在我国目前的刑事司法制度背景下，亟待构建刑事和解制度时需参考的严谨、适中的范围。
我国《刑法》规定的非刑罚处罚方式，如判处赔偿经济损失和责令赔偿损失、训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、由主管部门予以行政处罚或行政处分等，虽不是刑事和解制度本身，但可以作为刑事和解制度的基础构成部分参考运用。《刑事诉讼法》的“告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉”等规定，也构成了刑事和解制度的初级形式，这些现有的制度构成可以为刑事和解制度奠定基础，但绝不是全部内容。刑事和解制度涉及的是国家司法权与司法权要保护的法益之间的权利平衡问题，尽管国家司法权有必要尊重被加害人与加害人之间的合意，并因此允许在其间缔结刑事和解契约。但，这并不意味着国家司法权的主动退让，恰恰相反，国家司法权的指导和监督地位必须得以承认和实现，在此基础上才能构建完善的刑事和解制度。
参考文献：
[1] [意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，大百科全书出版社，1996年，第207、224页。
[2] 陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社，1998年，第242—243页。
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