一、1979年《刑法》中贪污罪的立法规制
（一）贪污罪的法定概念我国的刑事法律，关于贪污罪的法定概念，先后有两次规定。其一是《中华人民共和国惩治贪污条例》中的规定；其二是全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中的规定。1952年的《惩治贪污条例》规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，如侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”这是我国刑事立法中首次对贪污罪所规定的法定概念。按照《惩治贪污条例》的上述规定，“收受贿赂”的行为，亦以贪污论罪，因此我国刑法学界一般将此概念称为“大贪污罪概念”。79《刑法》第155条虽然规定了贪污罪的刑事责任，但却没有对贪污罪作出一个明确的法律定义。随着时间的推移和实践的发展，贪污罪出现了新情况，产生了新的问题。例如，集体经济组织工作人员能否成为贪污罪的主体？由于刑法条文中对此没有作出明确规定，因而在司法实践中和刑法理论上都产生了不同的理解，并导致出不同的做法。有鉴于此，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）在1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中，专门对79《刑法》第155条作出了司法解释，规定“贪污罪的主体是国家工作人员，也可以是集体经济组织工作人员或者其他受国家机关、企事业组织、人民团体委托从事公务的人员。”在总结司法实践经验和刑法理论研究的基础上，全国人大常委会于1988年1月21日对贪污罪作出了新的立法规定，即《补充规定》，并对贪污罪规定了一个明确的法律概念：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”这是我国刑事立法中所规定的贪污罪的第二个法定概念，因而也是当时界定贪污罪的基本法律依据。（二）贪污罪的犯罪对象根据79《刑法》第155条及上述《补充规定》的规定，贪污罪的对象，只限于公共财产，而不能是私人财产。这是贪污罪区别于盗窃、诈骗等财产犯罪的重要标志之一。按照79《刑法》第81条的规定，公共财产具体包括以下三类：一是全民所有的财产；二是集体所有的财产；三是在国家机关、乡镇企业、合作社、合营企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。我们理解和把握贪污罪的犯罪对象，一般要注意以下几个问题：一是特定的私人财物为什么要以“公共财产论”？有学者指出，私人财物交给国家、集体管理、使用或者运输，这就成为特定的私人财产。这种特定的私人财产要以公共财产论，是因为这种情况一经发生，私人与国家、集体就相应产生了一定的法律关系。当国家、集体管理、使用或者控制这些特定私人财物后，就负有防止其遭受损失的义务。如果这种财物遭受损失，国家或者集体就有责任向私人赔偿，那么实际受损失的自然是国家或者集体，所以上述特定私人财物要以公共财产论。公务人员如果利用其管理、使用或者控制这种财产的便利，非法占有、侵吞归己的，自然应以贪污论处。2二是作为贪污罪的对象，公共财物包括两方面的含义。一方面，是指财物的性质，即它必须是全民所有或者集体所有的各种财物，以及在国家、集体管理、使用或者运输中的特定私人财物。如果财物的性质不属于公共所有，那么，即使被行为人利用职权非法占有，也不能成为贪污罪的对象，从而不能构成贪污罪；另一方面，是指被行为人利用职务上的便利而非法占有的公共财物。如果公共财物不是被行为人利用职务上的便利而非法占有的，那么，同样不能成为贪污罪的对象，行为人从而亦不能构成贪污罪。这两个方面的含义表明，要确定某一公职人员侵犯财产的案件，能否构成贪污罪，就必须搞清楚，看他非法占有的是否为公共财物，是否利用了其职务上的便利。只有两者同时具备，方可以贪污论处，否则，就不能按贪污定性。
二、1988年《补充规定》中贪污罪的立法规制
1979年刑法典受当时历史条件和立法经验的限制，无论在体系结构、规范内容还是在立法技术上，都还存在一些缺陷。因此，随着形势的发展和同犯罪作斗争的需要，《刑法》将会不断得到修改、补充和完善。自1981年以来，最高立法机关在1997年刑法典公布之前，先后又通过了24个单行刑法，并在107个非刑事法律中设置了附属刑法规范，从而对1979年刑法典作出了一系列的补充与修改。1在这些单行刑法中，值得一提的是1988年1月21日第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。（一）贪污罪的利用职务上的便利利用职务上的便利，是构成贪污罪的必要条件，这是我国79《刑法》以及《补充规定》的明确规定，实践中和理论上对此的认识也是一致的。这就表明，利用职务上的便利，非法占有公共财物，是决定贪污行为性质的法定必要条件，也揭示了贪污罪具有弄权渎职的特点。而对于什么是贪污罪的利用职务上的便利，刑法理论上有不同的理解和看法，通说的观点认为“所谓利用职务上的便利，是指利用其职权范围内的合法条件（如利用自己保管财物的职权），而不是指一般利用国家工作人员的身份，对作案环境的熟悉等便利条件”。笔者认为，利用职务上的便利，就是指利用其在职务上所享有的主管、经管和经手公共财物的权利的便利条件，而不是其他的方便条件。“利用职务上的便利”中的“职务”，不是指通常意义上的行政级别，而是有特定内容的，这就是主管、经管和经手公共财物的职权和义务。其核心内容就是依法合理地管好所掌握的公共财物，它体现着国家机关、企业、事业单位和集体经济组织的整体意志。而行为人利用其职务上的便利，非法占有公共财物，正是超越或者背离了这种权利和义务。此外，对于“利用职务上的便利”中的一些关键词如主管、经管、经手等也需要予以界定。所谓“主管”，是指审查、批准、调拨、安排使用或者以其他方式，支配在自己管理的单位内的公共财物的职权。所谓“经管”，就是指负责管理具体财物的职权。所谓“经手”，是指因执行职务而享有的领取或发出公共财物的职权。需要注意的是，《补充规定》中规定的“经手”，是指从事公务的人员所负有的经管承办、监守、保管等特定职责的工作，如财会人员对公共财物的出账、入账，保管人员对公共财物的入库、出库的妥善管理，等等，而不是指一般性的接触、过手。不能把一般接触、过手公共财物，都认为是负有“经手”公共财物的专门管理之责，都是从事公务活动。（二）贪污罪的犯罪手段在司法实践中，贪污罪非法占有公共财物的手段或方法是多种多样的，而且由于行为人职务的性质不同，所采用的手段或方法也就有所不同。总体而言，贪污罪的手段、方式主要有侵吞、盗窃、骗取或者其他方法1：（1）侵吞。侵吞是指行为人将自己职权范围内合法管理、使用或支配的公共财物，非法占有。换言之，就是指利用职务上的便利，将由自己管理、使用或支配的公共财产非法占有。从司法实践中来看，侵吞的方式主要有以下几种：其一，将由自己合法管理、适用的公共财物加以扣留，应交而隐匿不交，应支付而不支付或者应入账而不入账。其二，将自己合法管理、使用或者支配的公共财物非法专卖或者擅自赠送他人。其三，将追缴的赃款赃物和罚没款物，非法占有和私自用掉。从侵吞的以上三种形式来看，侵吞这种贪污手段，有两个显著的特点：一是行为人是以合法的形式掌握公共财物，而不是盗窃、诈骗等方式弄到手的；二是行为人应当交还所掌握的公共财物而不交还，应支付而不支付，应入账而不入账，公开或者秘密地化公为私，侵吞归己。（2）盗窃。盗窃是指行为人利用职务上的便利，用秘密窃取的方法，将自己合法管理、使用的公共财物非法占有。这种利用经手、管理公共财物的便利条件，用秘密窃取的手段非法占有公共财物的，实践中称为“监守自盗”。其特点包括：一是行为人所盗窃的公共财物是在其合法管理、经手之下，即“监守”之下；二是行为人以合法职权作为掩护，直接秘密占有公共财物。这可以说是贪污罪的盗窃方法与普通盗窃罪的主要区别标志之一。（3）骗取。骗取是指行为人利用职务上的便利，用涂改账目、单据等方法，非法占有公共财物。贪污罪的骗取手段，既包括将自己已合法掌握的公共财物骗取而非法占有，也包括将可能骗取到手的公共财物非法占有。例如，建筑工程施工员虚报工程费用，或者降低工程造价，对多余的物资非法占有，等等。（4）其他手段。《补充规定》中除列举了侵吞、盗窃、骗取三种贪污手段以外，还概括规定了“其他手段”。之所以如此规定，是因为在司法实践中，贪污的手段是多种多样的，立法上不可能、也无必要一一予以列举，因此，只好采取“其他手段”一词来加以概括。而所谓其他手段，就是指除了侵吞、盗窃、骗取以外，利用职务上的便利，非法占有公共财物的贪污方法。根据有关刑事立法和司法实践的情况来看，“其他手段”可以分为两类。第一类是属于法定的手段。具体包括两种：挪用和私分。一般而言，所谓挪用，就是指违反国家财经制度、未经合法批准擅自改变公款公物用途的行为。简言之，就是未经合法批准的擅自借用。而这种以挪用的手段构成贪污罪的，又包括两种情况：一种情况是利用职务之便，挪用公共财物，打一开始就不想归还，非法占有的，构成典型的贪污罪；另一种情况是“挪用公款数额较大不退还的”转化为贪污罪。这种情况与第一种情况的不同之处就在于，在挪用公款之初，行为人还是打算还的，但后来由于主客观情况发生变化，而不退还了，因而由挪用转化为贪污罪，由于它不是典型的贪污罪，而是由挪用转化为贪污的，因此，《补充规定》规定“以贪污论处”。而对于“私分”，第一种情况是根据《关于惩治走私罪的补充规定》第13条规定：“私分没收的财物和罚金、罚款收入的，以贪污论处”。这是特指对罚没款等的非法占有的手段，与一般的利用职务之便，私分公共财物的对象有所不同。第二类则是指实践中的其他手段。常见的如以发奖金为名，非法滥发公款公物；利用职权，巧立名目，私分大量公款、公物，公款私存、取利归己，等等。
三、1997年《刑法》中贪污罪的立法规制
1997年的刑法修订，将1988年的《补充规定》，以及最高人民检察院拟制定的《反贪污贿赂法》合并编入97《刑法》的同一章，并在97《刑法》中设专章专门规定贪污贿赂罪，可以说这是本次刑法修订中的一大亮点。我国刑法将贪污基本犯专章规定于“贪污贿赂罪”中。在97《刑法》中具体表现为第382条、第394条、第183条、第271条。第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”第183条第2款规定：“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”第271条第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位中从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”此外，如果考虑贪污罪主体身份和贪污对象的界定，97《刑法》第93条和第91条的规定应当属于贪污罪的相关规定。第93条规定：“本法所称国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”第91条规定，“本法所称公共财产，是指下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”基于97《刑法》的上述条文规定。贪污罪的主体范围包括以下几种：一是“国家工作人员”；（第382条第1款、第394条）二是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”；（第382条第2款）三是第382条第3款规定的“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”的人员；四是“国有保险公司的人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员”；（第183条第2款）五是“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位中从事公务的人员”。此外，根据2000年4月29日第九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于〈刑法〉第93条第2款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；待征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。此外，97《刑法》结合司法实践，专门增设了在国内公务活动中接受礼物以贪污论处的规定。司法实践中，一些国家工作人员在公务活动中，随意接受他人礼物为己有，且数额越来越大。由于在刑事法律中，仅将国家工作人员在对外交往中接受礼物应交公而不交公的行为规定以贪污论处，使在国内公务活动中的同一行为得不到惩处。因为，以受贿罪论处一般缺乏“为他人谋取利益”要件，以贪污罪论处，虽有国务院的有关规定，但无刑事立法依据和司法解释，其结果必然是惩处无据。修订后的97《刑法》第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”这样，便有效地弥补了以前的缺陷和不足，使刑事法律与行政法规相互衔接，法网更加严密，对国家工作人员不廉洁的行为的制约也更加严格。
四、对贪污罪立法发展轨迹的基本评价
从79《刑法》到《补充规定》再到97《刑法》，我们可以对贪污罪的发展脉络有一个较为清晰的了解。79《刑法》就立法特征上来看，总体上是一部用语简洁，适合当时社会发展阶段的法律。但改革开放后我国社会经济环境的剧烈变动，是立法者所没有预料到的。法律的局限性在这里表现的淋漓尽致，一系列的“补充规定”对79《刑法》作出实质意义上的修改，成为了法律适应社会变化的必然选择。但与其他领域的“补充规定”增加罪名、罪状的特征不同，《补充规定》并未对贪污罪的罪状作大幅修改，更多涉及的是为贪污罪法律适用提出了细化标准，这一特征也体现在之后的1997年《刑法》修正过程中。这与贪污罪是较为传统的犯罪，以及较为完善的罪名是紧密相关的。同时，《补充规定》对贪污罪法律适用进行细化也是与我国当时的司法状况相符的。改革开放后，面对日益增多的刑事案件，司法机关专业人才的供求就产生了严重的不平衡。加之79年《刑法》规定本身就比较简洁，需要司法人员在使用过程中进行解释。在此背景下，通过有权机关将法律适用标准予以细化并明确规定可以说也是与现实相契合。此外，97《刑法》将贪污罪从侵犯财产罪中分出，归入到独立的贪污贿赂犯罪一章无疑是立法不小的进步。这也是对贪污罪犯罪客体正确认识的体现，不仅有利于贪污罪性质的正确把握，也符合世界刑事立法的变革。同时这也是与我国经济改革和发展的现实相适应。综上所述，贪污罪立法在改革开放30年间对于规制此类犯罪发挥了重要作用，这点毋庸置疑，但贪污罪立法还有进一步完善的空间和必要。贪污罪最高法定刑设置为死刑，这曾被认为是威慑犯罪的有效手段，但是贪污罪保留死刑一方面并不能自证其威慑效果，另一方面也使得我国在人权保护方面饱受诟病。笔者认为，完善相关配套制度建设、加强监督和监管，较之严厉的刑罚措施或许更能预防和减少此种犯罪的频发态势。此外，自《补充规定》增加对贪污罪法条适用的细化规定以来，贪污罪的司法适用确实具备规范适用法律的效果，但为贪污罪的成立设立起刑点也有损刑法作为行为规范的机能。人为设置起刑点将性质相同的行为划归不同性质处理，使得刑法的行为规范机能难以贯彻。随着我国司法人员整体素质的普遍提高以及刑事案例指导制度的逐步建立，对行为违法性有无应当交由司法人员具体判断。
作者：于阳 单位：天津社会科学院法学研究所助
