一、过错推定责任原则应确立为侵权法中独立的归责原则
归责原则是侵权人承担侵权责任的依据，是侵权法的核心和逻辑起点。侵权法的其他内容均是围绕着侵权法的归责原则而展开，归责原则不仅决定着侵权责任的构成要件和侵权人的最终责任承担，而且还对侵权责任的减轻和免责事由产生着重大影响。学界对我国侵权法的究竟规定了那些归责原则的认识存在很大的不同，并且基于此种不同认识形成了不同学说。早期的“一元说”认为，我国侵权法归责原则只有过错原则一种，将其他学者认为的应独立作为归责原则的过错推定原则归入到过错原则之中。过错推定责任原则并没有逃离过错的范畴，只不过是将举证责任从原告向被告转移而已。有学者主张我国侵权法的归责原则应采纳二元说论，即过错责任原则和无过错责任原则，将过错推定原则归入到过错原则之中。此种观点认为，过错责任的归责事由是过错，而无过错责任的归责事由是风险或特定的关系。持三元论的学者认为我国侵权法归责原则有三个，即过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。三元论和二元论的区别在于是否将过错推定责任原则独立出来规定的问题。持归责原则四元论的学者主张，我国侵权法归责原则包括过错责任、过错推定责任、无过错责任和公平责任４项归责原则。四元论的主张与其他学说的根本分歧在于公平责任原则究竟是归责原则，还是侵权责任的具体分担规则，二元论和三元论均认为公平责任是侵权责任的具体承担方式。本文认为我国侵权法应采纳三元论的观点，即过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。过错责任的归责事由是过错，有法谚称：“使人承担责任的，并非是有损害，而是有过错”。从侵权法的历史来看，自从结果责任被世界各国侵权法否定之后，过错责任原则无疑成为侵权法的主要归责原则，即便是无过错责任出现以后，也从未动摇过错责任在整个侵权法归责原则中的主导性和统帅的地位。我国《侵权责任法》第６条第１款和第７条分别规定了过错责任原则和无过错责任原则，其中过错责任原则位居归责原则之首，凸显了过错责任原则在整个侵权法归责原则的重要意义和核心地位。无过错责任原则是伴随着世界各国的工业化进程而逐渐出现并确立的归责原则，其归责事由是危险（所以德国学者称无过错责任为危险责任，英美法学者称无过错责任为严格责任。笔者认为危险责任的称谓更加科学，与归责事由保持一致）。通过对上述学说整理发现，过错推定责任是否可以从过错原则中独立出来，成为一项独立的归责原则在学术界是有争议的。笔者认为应将过错推定责任原则从过错原则中分立出来，单独作为一项归责原则加以规定。理由如下。过错推定责任具有自己独立的适用范围，能够适应未来不断发展的新的侵权类型的需要。我们可以在罗马法中找到早期侵权法对过错推定原则的一些规定。《十二铜表法》规定，自己的牲畜在他人的田地里偷吃粮食，牲畜饲养人要承担损害责任，但如果落在别人家院子里的苹果一旦被牲畜吃掉，则饲养人不承担任何责任。这些条文的表述，虽然并不像现代侵权法中对过错推定责任原则的表达那么直截了当，但从条文的字里行间中可以看出，承担责任的依据并非是损害事实本身，而在于是否可以被推定具有过错。侵权法早期适用过错推定原则的侵权类型比较单一，主要是有关建筑物或建筑物上的搁置物、树木倒塌、堆放物散落等，这与当时的社会发展水平也颇为一致。不过近代各国民法法典对过错推定责任原则也并没有遗忘。１８０４年《法国民法典》和《德国民法典》也分别规定了过错推定原则，但过错推定责任的适用范围仍局限在很小的范围内，与早期侵权法过错推定责任的适用类型并无太大的差别。１９世纪末期工业化的发展，在促进了人类物质文明高度发展的同时，也带来了工业事故和交通、医疗事故的频发，大陆法系国家对此社会现象也在立法上予以回应。这些国家纷纷将产品责任、医疗损害、交通事故等纳入过错推定责任的调整范畴，使得适用过错推定责任的侵权类型大量增加，过错推定原则在侵权法归责原则中的独立地位得以彰显。从未来的发展趋势看，还会有许多现在无法预料到的侵权类型纳入到过错推定原则的调整范畴之中，使得过错推定原则的体系更为庞大和饱满。有学者指出，侵权法是民法最活跃的因子，过错推定责任的体系也会更加庞大。过错推定原则能更好地救济受害人，可以将一些无法纳入到无过错责任原则调整的侵权类型囊括进来。无过错责任原则的归责事由是特殊的危险。司法实践中有些侵权类型并不具有特殊的危险，因此也就不能将其归入到无过错责任中，否则会破坏侵权法的内在体系和逻辑性。如果将这些侵权类型的案件适用一般的过错责任原则，也会存在对受害人不利的情形，违背了侵权法对受害人予以充分救济的首要立法目的。这些侵权类型包括医疗事故、交通事故、被监护人侵权等。既要对受害人给予充分的法律救济，又要不违背侵权法内在的体系化要求和法律逻辑，恐怕只有借助于过错推定责任原则制度才能实现。过错推定责任原则既可以缓和无过错责任过于刚性和法定性的特征，不会破坏无过错责任原则的归责事由—特殊危险，又可以免除受害人面对专业分工极其细密和专业知识有限的举证责任的困难，因此将过错推定责任原则独立出来具有重要意义。我国《侵权责任法》顺应了时代的发展潮流，将过错推定规定为侵权法的归责原则。《侵权责任法》第６条和第７条规定的是侵权法的归责原则。其中第６条第１款规定的是过错责任原则，即行为人如果因自己的过错给他人造成损害，就应该对此种损害承担侵权责任。第７条规定的是无过错责任，即不考虑行为人在造成他人权益损害的过程中是否存在过错，侵权人都应该依照法律的规定承担侵权责任。第６条第２款规定，如果法律规定推定行为人有过错，但行为人不能证明自己无过错的，就应当对损害承担侵权责任，这种表述显然不是过错责任和无过错责任（危险责任）的通常表达方式，再结合第６条第２款在《侵权责任法》中所处的位置，可以断定立法者也认为过错推定责任是侵权责任法的归责原则之一。
二、我国现行法对网上证券交易侵权归责原则为过错责任原则
《中华人民共和国侵权责任法》颁布之前，我国也存在专门调整和规制网上证券交易的法律文件，即２０００年４月证监会颁布的《网上证券委托暂行管理办法》（简称《暂行管理办法》）和《证券公司网上委托业务核准程序》（简称《核准程序》）。这两个法律文件作为《中国证券法》的配套法律文件，与《证券法》一道对规范我国起步较晚、混乱的证券市场而言，发挥着重要作用。从内容上看，两个法律文件对信息披露制度、审查资格制度以及证券公司网上委托业务核准等内容都进行了一般性规定，对网上证券交易市场起到一定的调整作用。但这两个法律文件也存在不足之处：其一，这两个法律文件规定的内容具有过于宏观，缺乏具体明确的可操作性规定，对于复杂的网上证券交易市场而言，无法起到有效调控的作用；其二，这两个法律文件过于偏重管理，对网上证券交易侵权行为的认定和由此引发的侵权责任的承担都未涉及，操作性差。《中华人民共和国侵权责任法》第３６条对网络用户与网络服务提供者的网络侵权责任进行了规定。根据该条，只要网络服务者在整个提供网络服务的过程中尽到了相关注意义务以及采取了相应的规制措施，就不会有侵权行为和由此带来的侵权责任问题。《侵权责任法》第３６条没有对网络服务者作出限定，显然也包括网上证券交易的服务提供者。因此，网上证券交易对于网络提供商而言，采用过错责任。
三、我国网上证券交易侵权责任归责原则应采纳过错推定责任原则
（一）影响网上证券交易正常有序进行的原因较为复杂，单纯的过错责任归责原则无法进行有效的规制
无论近代侵权法，还是现代侵权法都将过错责任原则确立为侵权法的一项基本归责原则。所谓过错责任原则是指以过错作为归责的基础，并且以过错作为确定责任构成和责任范围大小的依据。如果受害人要求加害人承担侵权责任，其必须就加害人存在过错、因果关系、损害事实这三个方面承担举证责任，否则就会面临败诉的不利后果。根据我国《侵权责任法》第６条第１款之规定，行为人如果因过错侵害了他人民事权益，就应当承担侵权责任，这从立法上将过错责任确立为侵权法的归责原则。一般来说，证券投资者在证券公司合法的营业场所开设账户后，经本人向证券公司申请，就可以进行网上证券交易委托。在证券交易过程中有时会存在证券交易障碍，导致网上证券交易无法正常有序进行的原因有三：其一，受到网上证券交易系统本身工作异常的影响。这种情况主要包括证券交易的延迟、中断或数据错误、计算机故障等。由于证券交易对时间要求极高，证券价格往往会在非常短的时间内发生极大变化，一旦出现这些情形会使客户交易行为受阻，投资者利益受损。此种情况显然应被认定为网上证券交易中的侵权行为，网络服务提供商应承担相应的侵权责任；其二，网络服务商的电脑系统被攻击、入侵、破坏，使网上委托无法正常进行，造成客户资金被无端窃取、股票被莫名盗卖的情形；其三，网上证券交易经营机构内部人员违法将自己掌握的内部系统或数据值滥用，从事非法挪用客户资金活动等侵害客户合法权益的行为。综上所述，基于网络交易客户财产损害的情形十分复杂，使得客户在遭受损害时的原因（是网上证券交易系统遭受外部侵害，还是证券公司或者网络服务者自身的系统）认定变得十分困难，这些故障有时连提供设备的网络券商都无法控制，更别说投资者了。要求投资者对网络服务提供者的侵权过错承担举证责任，不利于投资者合法权益的维护和证券市场的发展。因此，法律必须规定合理的风险分担制度［１］１１。适用单一的过错责任原则并不能很好地解决网上证券交易侵权责任问题。
（二）网上证券交易侵权责任的归责原则不能采用公平责任原则
公平原则是否是我国《侵权责任法》的归责原则，在学者间存在争议。在学理上，公平原则是指当事人双方对损害的发生均没有过错，但依照现行法律又不能适用无过错责任、过错推定责任的情况下，依据公平之观念，法院在考虑受害人的损害程度，受害人与加害人的财产，判令加害人对受害人的损害予以适当补偿的法律制度。有学者认为，鉴于网络风险不可能避免，由网上证券交易导致投资者财产利益受损的情况下，应采公平责任原则确定证券公司的赔偿责任。笔者不同意此种观点，由于公平责任原则是在双方当事人均无过错的情况下采用的归责原则，那么就意味着我们将网上证券交易系统本身的原因认定为证券公司无过错。这样不仅会削弱证券公司对网络安全的责任和关注度，而且网上证券交易系统自身的原因本身就十分复杂，不排除人为的原因造成网上证券交易系统故障。采用公平责任，会导致侵权法归责原则体系的混乱，不利于维护投资者的合法权益。
（三）应将过错推定原则确立为网上证券交易侵权的归责原则
首先，对于投资者而言，在网络环境下，由于对于网上证券交易系统本身的原因和外部的原因的认定是十分困难，而由证券公司或者网络服务者利用其专业知识承担自己是否具有过错的证明责任显然更为合理，应适用过错推定责任进行责任的认定。其次，按照过错推定规则，在损害发生的情况下，应当首先推定证券公司或者网络服务者对于损害的造成具有过错，除非它们能够证明自己无过错。从而将证明责任首先交给证券公司或者网络服务者，避免了投资者因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形，有利于对投资者利益的保护。采取过错推定责任原则，减轻投资者的举证责任，保护证券投资者的利益也符合国际社会发展的潮流，进一步加强以法律的手段保护投资者利益给予了更多的关注。国际证监会组织（ＩＯＳＣＯ）将“保护投资者”列为对资本市场三大监管目标之一。综上所述，网上证券交易侵权采纳过错推定原则不仅能够保护证券投资者的利益，而且很好的平衡证券投资者、证券公司和网络服务商的利益。
作者:王培新 单位:内蒙古财经大学 法学院
