一、中国刑法中违约行为犯罪化条款之规范分析
２０１３年１月颁布的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条也据此明确规定，“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘劳动者的劳动报酬’”③。可见，在劳动关系本身合法有效这一大前提下，无论行为人是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者报酬，还是有能力支付而不支付劳动者报酬，以民事法视角而论，其本质上属于违约行为④。刑法第一百九十六条系信用卡诈骗罪，但值得注意的是，该罪第一款第（四）项所规定的“恶意透支”行为方式与同一条款中第（一）、（二）、（三）所规定的发生有明显不同⑤。第（四）项所规定的获取并使用信用卡的行为本身具有非法性、欺诈性，信用卡持有者与发卡行之间并不存在合法的信贷关系。而“恶意透支”行为则不然，其一，持卡人所持有的信用卡本身是持卡者以真实身份向银行申领的真实信用卡，这至少意味着，如果没有其他有力的相反证据（如持卡人本身申领信用卡时就具有非法占有银行资金目的的相关证据），持卡人与发卡行之间本身存在的是合法民事合同（信贷）关系，当前中国各大银行所公开发布的信用卡章程与合约都可以佐证这一判断⑥；其二，持卡人的透支行为本身属于合同权利，透支不还首先是属于合同违约行为⑦。例如，《中国工商银行牡丹信用卡章程》第二条规定，牡丹信用卡是中国工商银行发行的，持卡人按要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在规定的信用额度内透支的准贷记卡；《牡丹信用卡领用合约》第三、四条规定，信用卡领用方应承担因牡丹信用卡而发生的全部债务，应在规定透支期限内偿还全部债务，否则，乙方有权按约定采取依法处分抵押物、质物、质押权利、向保证人追索等措施。基于持卡人与发卡行之间的合法信贷关系，行为人单纯的“超过规定限额或规定期限透支，且经发卡银行催收后仍不归还”，其本质只是持卡人对合同约定的还款义务的不履行，并不能改变该行为属于违约行为的基本特征。立法机关在设定该行为类型时显然是考虑到了该行为方式与前三项方式之差异，因此而设立了“以非法占有为目的”这一主观约束性要件，意图使其有别于单纯的违约行为，行为人只有在这一主观目的支配下的透支并不归还银行资金的行为才可以成立恶意透支。然而，现实的问题是，由于“非法占有目的”属于无法直接观察与触摸的主观心理内容，“以非法占有为目的”的不归还与合同履行中客观上无法归还甚至于故意违约而不归还⑧之间，在实际判断中具有相当难度，这使得司法解释与实践中对该种类型的信用卡诈骗行为的认定趋近于等同单纯的违约不归还透支资金的行为。例如，两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款将“肆意挥霍透支资金，无法归还”作为认定行为人具有“以非法占有为目的”的客观特征，但无论是根据我国法律还是银行与持卡者所签订的信用卡合约，对于持卡人如何使用透支资金都没有任何强行法限制，将“肆意挥霍”这种明显具有道德贬义色彩而又缺乏可证明性的词语加之于持卡透支者的使用行为，仅仅因为透支后无法归还就认为行为人具有非法占有目的显然是一种客观归罪的思路。如此一来，由于对恶意透支行为类型的司法解释与判断的含混性与概括性，信用卡诈骗罪在司法实践中就扩展成为一种可能对违约行为予以刑事处罚的犯罪类型。
二、中国刑法中的违约行为犯罪化现象之反思
从人类发展的历史来看，将民事违约行为纳入到刑法视野中予以处罚并非没有先例可循，其最突出的例子莫过于古代中国“以刑为主、诸法合体”的中华法系的法律制度。以中华法系之典范唐律为例，我国学者就指出，虽然唐律中有大量涉及民事活动的法律规范存在，但行为人发生纠纷后承担责任的方式却非现代社会的民事责任，“在唐律时期，并无‘民事责任’一词的存在，也无‘民事违法行为’的概念。唐律中涉及的民事的违法行为不仅要承担民事责任，更多的是要承担刑事责任”，例如《唐律疏议·杂律》“负债违契不偿”条规定：“诸负债违契不偿，一匹以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹加二等；百匹又加三等。各令备偿。”［１］这显然是典型的以刑罚方式处罚民事违约行为。类似的规定在古代西方也同样存在，例如，古罗马《十二铜表法》第三表就规定，对于不履行债务的债务人，债权人的最大特权是对债务人躯体的执行，即可以对债务人实施拘禁、售至国外甚至处死⑨。虽然，《十二铜表法》中有关对债务人的处罚是由债权人实施，而非像中国唐律中由国家机构实施，这使得古罗马法律对债务人的处罚具有私权色彩，但在处罚方式上，二者却具有共同性，即以债务人的人身而非财产作为处罚的对象，而对人身施以处罚即使在现代也是刑罚的基本内容之一⑩。这显然与现代社会民事违约行为的责任承担不及于责任人的人身具有显著的区别。事实上，在现代社会，无论是大陆法系还是英美法系国家，刑事法律对于违约行为大都采取的是不干预、不介入的基本立场，将单纯违约行为犯罪化的刑法规范极其罕见瑏瑡，个中缘由值得中国刑法反思。在笔者看来，现代刑法对单纯的民事违约行为不予犯罪化之基本立场有着深刻的原因，理解这一点，对于我们评价前述中国刑法的相关条款有着重要价值。刑法排除对民事违约行为的调整至少有以下三个方面的原因。其一，民事违约相对于侵权行为、行政违法性的特殊性。在民事活动中，虽然民事违约行为对于守约方而言的确可能造成某种损失，但这种损失的存在并不能充分证明动用刑罚处罚的合理性。由于合同双方本身是基于某种利益的一致性而自愿达成交易，合同交易本身不仅是自愿的，也是可预测的，这种预测本身就包含交易过程中一方可能存在违约的内容，即违约行为及后果是双方可以预见的；而由于合同交易的相对性，违约也是容易被发现并被证实的，因此，民事合同的任何一方都完全可以很容易地发现加害方（即违约者）并按照预先达成协议或依法律规定通过非刑罚的方式（如损害赔偿义务、违约金等）有效地保护自己的利益，惩罚违约方。合同违约的这一特点与民事侵权行为、行政违法行为有着本质的区别。对于因侵权行为、行政违法行为所产生的法律关系（民事侵权关系或行政违法关系）来说，行为人（侵权者或违法者）进入到这种法律关系中不仅是偶然的、非自愿的，而且往往还会采取种种手段逃避这种法律关系的约束，受害方（民事主体或国家）主张权利或恢复被损害的状态较违约行为中的守约方往往要困难得多，一旦涉及法律所保护的重要利益，国家动用刑罚权来处罚侵权、行政违法行为就是必要的。事实上，我们也可以发现，现代刑法虽然调整手段具有广泛性，是一切法律的保障法、制裁法（卢梭语），但其所针对行为类型基本维持在两类，即严重的侵权行为与严重的行政违法行为，而恰恰不包含民事违约行为。其二，现代社会人权观念的勃兴对国家刑罚权的约束。刑法作为一种特殊的社会控制手段具有其独特的内容。一方面，其调整对象具有广泛性，涉及社会生活的各个领域；另一方面，其主要制裁手段（刑罚）是以剥夺公民的生命、自由、财产和政治权利为内容，而这些权利则是现代法治社会视为神圣不可侵犯的基本人权的核心。上述特征意味着刑法对社会犯罪圈的设定最终决定一个社会公众行为自由度的最后边界，刑法划定的犯罪圈越大，则公众的自由度越小。如中国古代秦国任用法家“以法治国”，刑事法律繁杂严苛，民众除了匍匐于王法脚下而臣服之外没有丝毫自由可言。然自文艺复兴、资产阶级革命以来，人权观念由萌芽而勃兴，人类社会逐渐认识到，刑法所具有的暴力强制性使它如两刃之剑，用之不当则会造成极大的代价，不良的刑法无疑是对公民自由的最大威胁，孟德斯鸠由此而得出了“公民的自由主要依靠良好的刑法”的结论，实现和维护社会个体的自由、保障公民的人权逐渐被确立为现代法治之最终目的。这种人权观念的勃兴对刑法产生了深刻的影响，在世界范围内已经成为约束国家刑罚权扩张的观念性要素。正如当代意大利学者所指出的，当一种制裁直接或潜在地涉及到剥夺人身自由的时候，立法者是不能随心所欲的，只有在最适当的情况下，立法者才有权规定刑事制裁；在不用刑事制裁措施就不足以有效地处罚和预防某种行为时，才允许对该行为规定为刑事制裁，即刑法具有辅助性和补充性［２］３－５。这种限制立法权滥用的刑法（刑罚）“必要性”准则已经成为现代公认的刑事立法必须遵循的准则，刑法由此而从古代社会对公众生活的全面干预转为有限度的干预。具体到民事违约行为，其虽然也是对义务的违反，违约方也应当承担相应的法律责任，但这里所违反的义务是以平等的合同双方存在某种确定的合意为前提，是基于合同而产生的约定义务，以合同的存在为前提，因此，违约属于最典型的私法调整的范围，违约方只承担民事责任，这与侵权行为、行政违法行为所违反的义务有着显著的不同，因为后者的义务即使没有合同的约定，根据相关法律、法规也依然存在，行为人也应当履行该义务。由此可见，因为单纯违反私人之间的合约而将其设定为犯罪，从而剥夺违约方的基本人权（即因违约而剥夺自由），其正当性值得质疑。其三，现代社会多元的纠纷解决方式与社会控制手段的存在也使得现代刑法从民事违约纠纷领域退出。以刑法解决民事纠纷展现的是一种单一性、简单化的社会控制方式，这种社会控制方式类型在古代中国曾长期存在。之所以如此是因为在古代中国，一方面，除了道德、乡规民约等非制度化手段外，既缺乏其他非法律的纠纷解决方式，也缺乏非刑事法律的制度化解决方式；另一方面，即使是制度化的纠纷解决方式，统治者也是基于社会秩序、统治秩序的维护，基于对民众的教化，介入民事纠纷而非保护个人权利的目的，即所谓的“以礼入法”、“礼法合一”，以刑法这种国家暴力方式处理民事纠纷当然就成为维护秩序、教化民众的首选。在现代社会，民事违约行为属于常见的社会纠纷，除了道德、习俗之外，国家对于这种纠纷存在多样化的、制度化的纠纷解决机制，如调解、仲裁、民事诉讼、行政处罚等，而现代刑法也早就摒弃了专制社会以维护统治秩序为目的的单一选择，民事违约现象完全可以通过多种社会纠纷解决机制在市民社会内部得到妥善解决，而无需刑法的“过度热心”。就上述三个方面而论，中国刑法将违约行为犯罪化的相关条款的确值得反思。而即使是从法律制定后的实际社会效果而论，上述条款的弊端也十分明显。其一，刑法对违约披露商业秘密行为的规定事实上导致对当罚行为的轻纵。在现实生活中，存在大量因职务或业务原因而合法接触、获悉权利人商业秘密的情形，前者如税务官员、证券市场监管官员，后者如律师、会计师等。如果这些行为人（尤其是前一类人员）在履行其职务或业务时并未与权利人就保密事项存有约定，他们一旦泄露所获悉的商业秘密，权利人不仅会因该行为的难预见性和不可控性而遭受重大损失，而且难以通过违约之诉获得赔偿瑏瑢。然而，由于现行刑法仅将违反合同约定的保密义务作为处罚的行为，这种披露权利人商业秘密的行为反而无法成为刑法处罚的对象。但事实上，这些因从事特定的职务或业务行为而获知权利人商业秘密的特定人士，无论当事双方是否约定，法律本身就明确赋予了其保密义务，如我国《商业银行法》第五十三、八十四条，《律师法》第三十三条，《证券法》第一百六十九条，《税收征收管理法》第三十六条等，对银行从业人员、律师、证券市场监管官员、税务官员有关保密义务的规定。这些人员故意泄露所知悉的权利人商业秘密，既是对职业道德的亵渎，对诚实信用准则的违反，更是对法定义务的明知故犯，是对国家法律的藐视，其主观恶性要远大于普通民事活动中对合同约定义务的违背，其行为的刑事可罚性要明显强于刑法第二百一十九条第一款第（三）项规定的违约泄露商业秘密行为。在当前中国社会信息保密体制并不健全的情形下，对这种权利人不可控的信息泄露行为的刑罚控制与打击显然要急迫于对单纯的违约披露信息的打击。事实上，外国刑法对泄露秘密（包括但不限于商业秘密）犯罪的有关规定正是依循特定身份人的特定保密义务这一思路制定的，而排除对单纯违约行为处罚。如《德国刑法典》第二百〇三条侵害他人秘密罪就是针对具有各种特殊职业身份的主体泄露他人秘密行为的规定，这些主体包括：执业医师、药剂师、职业心理学家、律师、公证人员、会计师、审计人员、辩护人、税务代理人和顾问、婚姻、教育及青年问题顾问、人寿保险人员、国家承认的社会工作人员和社会教育人员、公务人员、依职位代理法执行任务或职权的人员、立法机构所属调查委员会的成员［３］１５７－１５８。我国刑法所做出的反向选择，显然会造成对于特定身份人违反职务或业务披露、使用他人信息活动的放纵。其二，刑法有关拒不支付劳动报酬罪的规定，虽然表面上对用工者与用工单位的欠薪行为产生一定的威慑，但其以刑罚手段解决劳动纠纷的基本取向不仅有悖现代刑法补充性、辅助性的基本立场，而且还可能造成行政机关的“懒政”与“不作为”，最终削弱刑罚的实际控制效果。按照刑法修正案八草案说明的说法，新设拒不支付劳动报酬罪的理由在于“社会危害严重，人民群众反应强烈”，属于典型的回应公众型立法，而屡屡曝光于媒体的劳动者讨薪行动乃至群体性事件也的确不断刺激公众的神经，坚定立法者以刑法介入该种纠纷的决心。然而，在现代社会中，薪酬纠纷本身是劳动关系纠纷的主要内容，现代社会为此也建立了多种解决机制，如劳动仲裁、诉讼以及劳动行政机关的行政处理机制。从理论上看，如果这些机制真正发挥效用，这种薪酬纠纷本是可以解决的。中国当前劳动关系中的薪酬纠纷难以正常解决的原因：一是制度化的非刑事纠纷解决机制因为主客观原因并未充分发挥效果。一方面，法律规定的纠纷解决周期过长、程序过于繁琐，缺乏真正有效的对劳动者的法律援助体制，客观上导致了非刑事纠纷解决的成本高企；另一方面，由于劳动监察部门等相关行政部门的“懒政”与“不作为”，主观上导致了劳动者无法获得相关部门及时、有效的支持与帮助。２０１３年临近春节出现的农民工讨薪千元却被告知需要提供９证并频遭有关部门“踢皮球”的事件，应当说正是这种主客观因素的现实反映瑏瑣。二是因为中国经济发展的阶段性、地方政府因招商引资、ＧＤＰ增长、就业、税收等因素而对用工方的宽纵等因素，导致劳动者在劳资关系中与用工方之间实际地位的不对等。三是因国内外经济波动或合同履行过程中的经济纠纷而导致用工方实际的支付困难瑏瑤，（而刑法规定中“有能力支付而不支付”在客观上是一个非常难以判断的要素，实践执行中完全有可能以用工方是否账户上有资金作为判断标准，而不论资金的可能用途。）显然，在刑法中设立拒不支付劳动报酬罪，并不能消除这些主客观因素，而只是为政府的“维稳”工作提供一个更具国家强制力的工具，将刑法作为调整劳资关系的主要手段。更为重要的是，虽然在个案处理的效果上，相比于其他非刑事手段，刑法的强力介入肯定会提高用工者对劳动者欠薪的偿付率，但这种对欠薪者“一罪了之”简单化处理，在调整劳资关系的国家制度层面可能使制度设计者不再关注非刑事化纠纷解决机制的成本高企问题（如进一步缩短纠纷解决周期、简化程序、建立真正有效的法律援助制度），在地方政府的执法层面则可能进一步导致劳动行政执法部门的“懒政”，不仅如此，在执法过程中，还可能为某些地方政府的“选择性执法”提供空间，而这一切不但与现代法治及社会治理相背离，最终也会因民事与行政纠纷解决机制的削弱而动摇刑法的效力基础。其三，刑法司法实践与解释中对“恶意透支”型信用卡诈骗罪的扩大适用有违现代法治社会对民事权利的平等保护精神。如前所述，司法解释与实践中对该种类型的信用卡诈骗行为的认定，趋近于等同单纯的违约不归还透支资金的行为。而从民事法律角度来看，持卡人对信用卡透支使用只是在发卡银行与持卡人之间形成了民事借贷关系，银行对持卡人仅享有普通债权而已，这种债权与经济活动中其他因合同行为而产生的债权在性质上并无高下、优劣之分，具有平等性，何以对银行的欠债不还就需要动用刑罚手段。更为重要的是，信用卡制度本身就是银行基于现代社会信用体系向消费者推出的金融类服务产品，信用卡的透支功能既是对持卡人借贷消费的认可，也包含对信用消费活动风险的认识，持卡人信用消费后不偿还透支款本身就是商业风险，将“恶意透支”型信用卡诈骗罪扩大适用于单纯的违约不归还透支资金的行为，实际上是将银行的信用卡业务预设成为了“只赚不赔”的业务，并借助于国家刑罚权来消除商业风险，保障其“只赚不赔”，这显然是不合理的，也有违现代法治社会对民事权利的平等保护精神。
三、合理组织对犯罪的反应：中国刑法中违约行为犯罪化条款之出路
马克思在谈到刑法所规定犯罪的特点时曾指出：“违法行为通常是不以立法者意志为转移的经济因素造成的，但是，正如实施少年犯处治法所证明的，判定某些违反由官方制定的法律行为是犯罪还是过失，在一定程度上则取决于官方。……法律本身不仅能够惩治罪行，而且也能捏造罪行，尤其是在职业律师的手中，法律更加具有这发明的作用。……在中世纪，天主教僧侣由于对人的本性的阴暗的看法，就依靠自己的影响把这种观点搬到刑事立法中去了，因而，他们制造的罪行比他们宽恕的过错还要多。”［４］５５２在马克思看来，犯罪作为一种社会现象和客观事实，虽然是由不以人的意志为转移的社会物质生活条件所决定的，但作为一种法律现象，它又是立法者通过法律形式确认的，是立法者面对客观事实进行主观选择和价值判断的结果，犯罪的产生因此而又具有主观意志性。犯罪产生上的这种主观意志性往往使人们形成一种错觉，以为我们可以随心所欲地规定犯罪和实施惩罚，进而造成启动刑罚权的恣意，发展到极端则可能使刑法走向其反面———从打击犯罪而蜕变为制造犯罪。当代日本学者也指出，“一旦社会关系复杂化，便可看到作为社会控制手段而随便创设犯罪的倾向”［５］８６。这种对刑法的迷信与过度依赖在有着重刑轻民传统、社会管控传统的中国体现得非常明显，尤其是在当前经济、社会转型期，各种社会矛盾凸显、各种社会风险大增的背景下，期望以刑罚的强制力而解决社会矛盾与纠纷就成为民众和立法者的主要选择，体现在刑事立法中就是民众与立法者的“新罪情结”与“刑法万能”意识瑏瑥。然而，要使立法选择不蜕变为立法者的恣意，要使刑法对犯罪的规定不变成对罪名的捏造，要使刑罚对犯罪的惩罚不转化为更大的非正义，立法者的主观选择就不应当是随心所欲的，而是合理的，刑法所规定的、刑罚所处罚的行为必须是具有实质上的正义性或正当性（Ｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅ ｄｕｅ ｐｒｏｃｅｓｓ）的行为，是值得刑罚处罚的行为。正如著名刑法学家高铭暄所指出，如果仅从注重社会管控出发，将违法和不当行为都涵盖为需要刑法处罚的风险，“刑法必将蜕变成为规制性的社会管理手段，那么，人类法治文明千百年的进化成果将在所谓后现代社会的顽疾中消解殆尽，从而促使践踏人权与自由的另一种更大的危险的产生”［６］。因此，立法应当尽最大努力合理划定犯罪圈，在法理与政策、自由与秩序中寻求符合当下社会现实的规则之治。具体到本文所论述的中国刑法中三个被犯罪化的民事违约行为，我们认为，它们最终的命运应当是通过立法修订的方式将其非犯罪化。而在该条款目前不可能立即修订的客观条件下，对它们进行限制性法律解释应当是一个可行的方法。其一，对于违约披露商业秘密的行为的定罪，在法律适用解释上应当将行为人是否具有法定的保密义务作为考察其行为是否符合“给商业秘密权利人造成重大损失”要件的重要因素而不仅仅考察损失的金额。行为人既有合同约定又有法定义务而违反义务造成损失，应当认定为犯罪；仅有合同约定但无法定义务而违反保密义务的，只有损失数额达到特别巨大且难以挽回时才可以认定为犯罪。其二，对于拒不支付劳动报酬罪，可以通过法律适用解释将“经有关部门责令支付而不支付”这一要件严格限制解释为，经劳动部门的行政处理决定（包含行政通知或行政处罚）与人民法院的司法支付令（劳动合同法规定劳动者可以向法院申请支付令）责令支付而不支付，将这两种民事、行政手段的适用作为启动刑事追诉程序的基本前提，以防止该项罪名在实践中的扩大甚至任意性适用。２０１３年１月颁布的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：“经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘经政府有关部门责令支付仍不支付’，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外”，这应当说是符合从严解释的思路的；但遗憾的是，该条第二款又规定：“行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为‘经政府有关部门责令支付’。”这在客观上很可能就会导致法律规定的劳动报酬支付义务人“知悉责令支付而不支付”这一限制刑罚权启动的条件转换成有关机关的单方面“责令支付而不支付”（即无论义务人是否客观上知悉“责令”），最终可能扩大刑法对民事违约行为的干预并助长行政部门的“懒政”（即事前不尽力监管而只是事后张贴“告示”）。建议在实践适用中还是至少要以“责令支付”之信息（注意：不是文书）为相关支付义务人知悉为条件，而不能将告示一贴了之瑏瑦。其三，对于恶意透支型信用卡诈骗罪，在适用上应当对于“非法占有的目的”做更为严格的解释，仅限于有证据能够说明行为人在申领信用卡时就存在利用信用卡透支制度而无偿占有银行资金目的的客观情形，如故意不留真实住址、联系方式，伪造信用记录或收入证明等；而排除行为人合法且无瑕疵申领信用卡后，单纯根据行为人透支后是否能够还款以及是否有意愿还款即简单认定其行为具有“非法占有目的”的情形，例如，两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款所规定的“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收”的情形。从理论上看，上述解释中所规定的这一点似乎可以认定行为人具有非法占有透支款的故意，但事实上的情况却远非如此简单，因为行为人完全可能是透支使用时并无占有目的而只是因为事后无法偿还或不愿偿还债务而逃避银行催收。而在经济活动中，为了逃避履行金钱偿还义务（包括银行贷款）而逃匿的合同债务方（即民间所谓的“老赖”）也并不鲜见，但基本上都不以犯罪论处，由此可见，仅凭行为人改变联系方式，逃避银行催收，即认定其具有非法占有之目的，进而认定行为人构成犯罪，明显有些武断，也与实践中同类案件的处理大相径庭。
作者：王燕莉 唐稷尧 单位：四川师范大学 法学院
