一、宪法基本权利的私法效力的理论
宪法基本权利的私法效力，从一定程度上能给予私人以及时的公力救济，更好地维护公民的合法权益，具体又如何落实呢？比较著名的国外学说有德国“第三者效力说”、美国“国家行为说”。
（一）德国的“第三者效力说”
德国的“第三者效力说”是指宪法基本权利对第三者在何种范围以何种方式发生拘束力，具体而言有直接和间接两种方式。“直接适用说”强调的是基本权利既约束国家也约束私人，它不需要以民事法律为媒介便可以直接适用于私法领域。对此有这样一个例证，1957年的“单身条款案”[3]，德国联邦劳工法院对此作出判决：以契约规定维持单身条款，基本上违反了基本法保障的婚姻家庭利益、人类尊严以及人格发展权等，故无效。该案例则充分应证了“直接适用说”，而且这一学说的代表人物尼柏代主张，如果基本权利条款在私人关系中不能被直接是用，那么宪法基本权利的条款就仅具有宣示性质。在他1950年发表的《妇女同工同酬》一文中，他再次重申了基本权利的私法效力的绝对性。同样在米勒的眼里“，直接适用说”也是十分可行的，他认为，宪法基本权利的私法效力就体现在它自身作为首要规范，并不需要借助次级规范就可以在法律的所有领域内实现，他的观点在一定程度上夯实了“第三者效力说”的理论地位。然而，针对宪法基本权利的直接效力，其实质在一定理论程度上会侵犯到“私法自治和契约自由”等私法精神，因此出现了“间接适用说”。其代表人物杜立希主张道，应以民法中的概括条款为媒介，引入宪法基本权利的的精神。相关案例有1950年的路特案[3]，法院在1958年的判决中，特地发表了有关基本权利私法效力的阐述。
（二）美国的“国家行为说”
为了在更大程度上保障当事人的权益，美国将一部分私人行为吸纳进“国家行为”，有以下几种[4]：1.国家介入行为。此处的介入应理解为该私人的行为得到了国家的授权与许可。在“Seidenberyv.McsorlegsOldAleHouse”一案中，针对该酒吧的经营必须先经政府主管部门的批准取得执照的规定，联邦地方法院认为此举应为国家行为，故应受宪法“平等保护”的条款的约束。2.公共职能行为。该行为在国家职能的关系上“，重实质轻形式”，为的是将那些具有社会实力拥有优势地位的团体和个人在宪法上给予一定的约束。在“Marshv.Alabama”一案中，一家私人造船公司禁止宗教团体成员在其附属的商业中心进行宗教宣传。对此联邦最高法院认定，商业中心具有公共社会的特征，虽属私人所有，穷其本质具有“公共职能”，理应适用宪法规定。3.国家不作为。即指当私人间发生权利冲突时，国家在能力所及的范围内，如果不进行及时的干预，即视为不作为。在BurtonWilmington一案中，对于何为国家不作为，美国联邦最高法院也做出了类似的阐释：对于政府应当且能够禁止的私人违宪行为而无所为时，则应受到宪法约束，使其承担责任。
二、宪法基本权利私法效力的实现途径
目前，在中国针对如何实现宪法基本权利的私法效力，存在着以下几种学说：（1）宪法的效力是有限的，我们必须对其给予应有的重视，但必须防止把宪法效力范围扩大化，从而给公民带来额外的义务，故宪法只能以间接作用的方式去影响纯粹的私人关系。（2）推崇美国的“国家行为”说，极限发的基本权利能否调控私人之间的法律关系，关键就在于是否有国家行为参与其中。（3）还有一部分学者主张，将具体情况分为两种，其一，当宪法基本权利已经被具体转化成与之内在相一致的具体规范时，我们应适用具体规范；其二，则是当宪法基本权利还没有被转化为具体条款时，我们直接使用宪法基本权利条款。笔者认为，对于将宪法间接适用于民法，从而处理具体争议时，这样虽然可行，但这样的“间接适用”，如果没有形成定论，则又会在学界、实务界存在多种转化的版本，仍然会造成类似案件不同处理，仍就会导致大量不公的事实出现。针对上述学说，笔者认为，在确已穷尽私力救济时，结合中国现有的法律体制，我们可以尝试将“涉宪诉讼”独立出来，建立一种专门的诉讼机制。在该机制之下，需要法院有对是否违宪作出解释的权力。对此，中国法律规定，全国人大常委会有权解释监督宪法的实施。我们对这一规定应做一种全新的解释，即将全国人大常委会拥有的司法解释权分为两部分，一部分为全国人大常委会拥有的宪法解释权，另一部分为法院拥有的司法适用解释权，而且法院解释权的行使要受全国人大常委会的监督，全国人大常委会的解释具有最终效力；佐证这一设想的理论依据是全国人大出台的《关于加强法律解释工作的决议》，在此文件中，就赋予最高人民法院享有对法律的审判解释权。在具体的运作中，我们应该由省高级人民法院进行初审，可再逐级上诉至最高人民法院。最高人民法院可作出修改或废除省高级人民法院作出的宪法解释，针对最高人民法院作出的新解释如遇当事人又不服，可向全国人大宪法监督机关提出申诉，这样就将法院的解动物医学论文释权至于全国人大宪法监督机关之下[5]。
作者：蒋娟 单位：东北林业大学
