一、民法的本质
研究一个国家的法律,必然要把这法律放在该国家的文化、制度背景之下才能正确理解它,而研究要穿越时空研究一个国家的古代法,由于空间与时间上的相对遥远,更是要将这法律尽量还原成为当时的真实意义,正如昂格尔指出,“探讨研究对象时,必须立足于自己存在的条件和他对那些条件所抱的观念……他必须澄清模糊不清的含义。”[1]因而,当我们探究中国古代民法这一问题时,我们必须首先要弄清楚民法本质是什么?以及古代民法的实质与近当代民法的异同。
1、无民法论
较早提出且具有深远影响的“中国古代无民法”论是梁启超:“我国法律界最不幸者,私法部分全付阙如之一事也”。“此所以法令虽如牛毛,而民法竟如麟角。”[2]52-53王伯琦认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达,国家倾向以刑罚维持社会秩序。“……谓吾国在清末以前,无民事法之可言,谅无大谬”。[3]15国外有以梅因“大凡半开化的国家,民法少而刑法多"为至理名言,至使认为中国古代只有刑法而没有民法。美国学界长期以来即对中国法文化有一种基本的看法:“既然中国法律传统中政治自由权利不发达,而此种自由,乃是英美现代民法的根本,缺乏这种传统,便不可能具备现代型的民法。为此,美国学术界一般都认为,中国古代并无"真正的"民法可言”[4]13①。因国内外众多学者皆持“否定说”,我国学者多因袭传承,余能斌认为虽然礼作为行为规范调整了有关家庭、婚姻、财产、买卖,但由于形式不同于罗马法,其带有集民事行政礼俗道德于一体的特征,故不能认定为民法。“这种宗法制度所确立的宗法等级原则,造就了家庭本位主义,家长的权力吞食了其他家庭成员的个人权益,也造就了民事关系中男女权利义务的不平等。这完全同近代民法倡导的个人本位以及地位平等、意思自由原则相悖,因而直接影响了中国古代民法的发展”[5],“无民法论”成为占有统治地位的通说、各种法制史教材上结论。研究否定说,一是从中国古代社会是农业社会,缺乏发达的商品经济社会中所产生的财产及身份关系来否定中国古代社会的民法;一是由于对梅因《古代法》的误读,认为中华法系是民刑不分,刑法发达,故中国古代无民法;再者从近代民法所含的“自由、平等”精神来否定中国古代社会有民法。由此,否定说多以近代西方的民法精神来框构中国古代社会的法律,致使所考察研究的对象与考察它的标准不在同一层面,相去甚远,近而得出不恰当的结论。
2、民法的本质
从古代民法的起源直至近代民法的发展来看,民法一词的内涵随社会制度的变迁、人类对自身理念进步而发生着变化。在人类社会发展历史中,任何一个古代社会都是一个等级社会,阶级地位的不平等是人类社会的常态,要求平等反而不正常。马克思说:谁“如果认为希腊人和罗马、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民(指广义而言),都可以要求平等的政治地位,那么在古代人看来他必定是发了疯”。由于生产手段低下,物质资源不丰富,要维持一个统治阶级的政权稳定,及民众生活的稳定,就必然会利用人权利的不平等性对资源进行有效的占有与分配。国家往往从政策、法律乃至思想上予以这种不平等有力的支持与保护。法律是社会生活的全部体现,故古代法律具等级性有其存在之合理性。梅因指出人类法律的进步在于从“身份”到“契约”的发展。考察所有古代法,皆为“身份”之法,古代罗马法在规范罗马市民之社会关系时俨然也是不同身份的人适用不同法律,法律主体不存在平等。仅是到了近现代,出于自然正义的社会理念和人类文明的本质需要,民法才确立平等原则,这种平等是人格平等,法律面前的平等,一种形式上的平等,事实上由于民法调整人的身份关系,就人类社会言,无法抹灭由血缘关系支撑的身份关系,身份关系也无法谈平等,仅是人格平等。观察现代民法中的对儿童的监护权、教育权,即具有一种明显的上下关系而非平等,但这种实质上的不平等却是一种必要。民法是“关于私人之间社会生活关系的法律”,按孟德斯鸠"人类在一切公民间的关系上也是有法律的,这就是民法。"民法调整的是“公民间私的关系”的,这意味着只要有人类社会,就有公民间私的关系,也就有民法。因而不仅古代罗马社会有民法,任何一个古代国家都有自己的民法。陈嘉梁指出,“民法”就是指关于居民百姓从事生产活动等民事活动的法令,是调整财产关系的民事法律规范,就其基本内容来说,与我们今天所理解的民法是调整民事财产关系的民事法律规范是一致的,虽然他们的情况并不完全相同”[6]恩格斯曾经定义“民法不过是所有制发展的一定阶段,即生产发展一定阶段的表现”。从生产关系的角度可知,但凡一个国家,无论是奴隶制或封建性质,无论是农业社会或工业社会,无论其法律为人定法、宗教法或伦理法,都会有生产、交换、分配、消费,就必然有调整这一过程的法律规范。民法,不过是社会经济生活在法律上的表现。无论民法精神有着怎样的历史变迁,但民法始终是一个调整一切公民间关系的法律规则体系。
我国近代民法是对近代西方民法或者说是古代罗马法的一种继受,而非源自于自身传统法律。中国近代第一部民法典是1911年晚清为收回领事裁判权修律时制定的《大清民律草案》,其特点是采取西方大陆法系国家民法的形式、原则与架构;以形式上的平等掩盖事实上的不平等;在亲属、继承法中保留了宗法礼制的遗痕。由于西方资产阶级推翻封建阶级的历史需要,“平等”、“人权”、“法治”这些原则开始被注入民法之中,但“平等”之概念并未出现在这些民法典之中。如法国民法典中仅有“有关人之身份与能力的法律,适用于全体法国人”,表达了法律的普适性。平等是政治法的追求和用意,属于公法内容,而民法则为生活法,私法,是社会生活的写照,古代西方社会的不平等至使反映此社会生活关系的民法也谈不上平等。而我国民法通则对民法定义为“调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范”,即“平等主体关系说”。①的定义有其历史原因,曾经为我国民法的存在争取了应有的一席之地,现在看来已失科学,而徐国栋在其绿色民法典草案中对民法的定义值得肯定———“民法是调整主体之间的人身关系和财产关系”。他所阐述的主体,是广泛意义上的人,“人在本民法典中也被称为主体”而非局限于“平等主体”之间。
二、礼的民法性质———礼是一套国家认可的人们的行为规则体系
中国古代社会,礼是一套每个人都必须遵守的行为规则体系。礼最早是部落用于祭天的一种仪式,随着国家的产生,礼的规则逐渐具有了国家规范的性质,和政权结合在一起,并以宗法制度与宗法思想为根本。其内容也扩展规范到了人们之间的各种行为,具有法律的性质。通说多视中国古代礼与刑的关系为法律与道德的关系,这种理解有一定的偏面性,中国古代法律有其自身的特殊性。在古代所谓法与刑是通用的,据《说文解字》解释:“法,刑也。平之如水,从水;法,所以触不直者去之,从去。”《唐律疏义》中明确指出“法亦律也,故谓之为律”,可见,在中国古代法、刑、律的含义皆为相同,都指刑法,含义与现在“法”的意义的不同,我们不能将中国古代称其为法的东西看成是法律,不称为法的就看成不是法律。法律要看是否具有强制性作用,是否为一套明晰的规则,考察古代,有很多资料可以证明礼具有强制性作用,《大戴礼记·盛德》中“导之以德,齐之以礼”的“齐”字,表明礼所具有的强制性,齐者,使不齐复归为齐,带有明显的强制意味,而“导”则引导也,具有非强制意味,从这里也能分辨古代“礼”与“德”并非完全同一的性质。周公制礼,正是礼发展成为复杂的社会规范的表现,周以国家的力量,对礼进行改造、充实,使原先仅体现为风俗习惯成的礼上升为具有国家规范特征的法规。《礼记·仲尼燕居》中说“礼者何也,即事之治也。君子有其事,必有其治。治国而无礼,璧犹瞽之无相与,伥伥乎其何之?譬如终夜有求于幽室之中,非烛何见?”可见,礼在当时古代人的观念中已然是一种最高具最普遍适用的规范,是古人的一个共同的规章,《礼记·曲禮上第一》“道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辩讼,非礼不决;……”说明工商士农,大夫庶民,君臣上下,均得遵守的法律规范,且有最高法律效力。一切法律均不得与礼的规定相抵触。古代社会凡民事部分皆由礼所规定,以礼的规则行事。“吾国向重礼治,民事以道德伦理为尚,刑律之外无民律,即诉讼本质之为民事者,亦视为失礼而入于刑”[7]266孙彼得指出礼即中国古代法律。“‘礼者虚称也,法制之总名’。故礼之治理范围甚广,能包括民商等法,其形式甚似今日之自然法,其适用复似今日之现实法……‘礼者,圣人之法制也’”[7]257
中国古代多属学者立法。这一点与古代罗马法有极其相似之处,古代罗马法中80%皆为学者著作。中国古代刑法亦如此。如陶臯制刑,子产制刑书,李愧著法经等。学者对刑法的解释也有法律效力,如《云梦秦简.法律问答》就是法学家对秦律的解释;两汉时期的董纵书董引经铸律和春秋决狱,唐长孙无忌等的《永徽律疏》等均为将学者之法律解释作为法律加以使用。礼更是如此。汉武帝宣布“罢黜百家,独尊儒术”就是宣布将儒术作为国家法律使用,是对学者法的国家认可和赋予法律效力。
1、礼规范的主体
礼作为中国古代的行为规则体系,其适用主体是所有人,这种意义上,恰恰契合了民法本质对主体的要求,即孟德斯鸠所谓民法不过是一切公民间的法律。作为古代社会中,任何一个人,无论其贵为皇族,或轻为贱民,皆有礼数对其行为进行了规定。虽然古代中国社会是一个等级社会,但从这个等级社会自身蕴育出的礼制却做到了不论贵贱都需遵从。“名位不同,礼亦异数”是作为等级社会的必然现象。法律是社会生活的表现,故一个等级社会中,法律自然体现等级特性,民法也不例外,作为近现代民法来源的古代罗马法是等级性质的法律,罗马自由民之间的法律地位完全不同,等级越高权利越大,义务越少,等级越低则反之。较古罗马阶级社会之不同,中国古代社会并非一个公开宣称阶级压迫的社会,它事实上是一个建立在宗法等级制度上的伦理社会,其法律为伦理法。在礼的眼里,国是家的放大物,国是个大的家,同样是“天”依据伦理秩序形成的社团组织。在这个组织系统中,个人—家庭—宗族—民族(国家)是由同一个血缘关系繁衍而成群体组织。由构成这个种族主流的民族形成的国家是一个大的家,系统内部各个子系统都由各自的家和家族构成,并由其家长、族长领导,皇帝是个总家长。这个系统中,人人都是血缘之网上的一个结,者就是“份”,各个结都发挥大同小异的作用———大家都是儿子又可能是父亲、母亲,可能是孙子也会当爷爷,既是尊者,又是卑者,既是贵者又是贱者,都要遵守亲亲尊尊的规矩,都会享受到亲亲尊尊秩序的利益。在这个意义上可以说是人人平等的。“人与他人的关系是通过礼联系起来的。这样,就产生了中国古代独特的关于个人的思想,即反对“原子”式的个人,认为“人”是处于各种礼仪关系中的社会之人,“我”与“他人”的社会关系无法分开;也就是说,没有完全独立的“我”,“我”是通过与他人的“关系”表现出来的。”[8]137在中国古代社会,从皇帝贵族到平民百姓之间的行为必须遵从礼的规定。古代所谓“礼不下庶人”的在于对一般人不能要求过高,不能用复杂的、要求较高的士大夫的礼来要求普通百姓。但庶人有庶人的礼,这种礼对庶人来说更束缚的意味。任何越礼的行为都要受到处罚,对庶人更是如此。因而礼是一套从天子到庶人,人人都必须遵从的行为规范,即规范中国古代社会所有人的行为的规范体系。
2、礼所调整的社会关系
作为民法,其主要在于调整主体间因实现一定的私人利益目的而发生的私人利益关系。它所调整的是日常人们生活中的法律关系。从礼的调整范围来看,极其广泛,“道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辩讼,非礼不决;……。”可见礼古代中国调整范围非常之广,几涵括了人民生活的全部。礼调整的关系,大多为私人之间的利益关系,诸如《礼记·内则》中大多调整了古代家庭婚姻关系,“子妇无私货,无私畜,无私器,不敢私假,不敢私与。”《大戴礼记》中有关于“妇人七出”的规定。《礼记·月令》中规定了人们生活作息的基本方式。《礼记·王制》中包含了有关古人丧事的相关规则。这些都是作为农业社会中国古代社会非常重要的部分。
3、从民法的表现形式看礼的民法性质
民法是经济关系的法律表现。恩格斯指出过,民法不过是所有制发展的一定阶段,即生产发展的一定阶段的表现。任何一个国家都必须重视它的经济基础,必须对其生产关系中所必然发生的商品关系作出与之相应的法律规定。如恩格斯言,有生产关系,自然会产生实质意义上的民法。考察中国古代社会,无可否认地存在着经济生活,中国古代社会从西周时期就产生了古典商品经济。《礼记·曲礼》上记载“父母存,不许友以死,不有私财”这是用于调整家庭财产关系的规则。“有圭璧金璋,不粥于市;……布帛精粗不中数、幅广狭不中量,不粥于市……”这是用于调整买卖关系的规则条文。可见,礼也是中国古代社会经济生活的一定表现。
民法是一个有关的权利法,现代民法的一切制度都是以权利的确认和权利的救济为己任。礼在中国古代也是对人们权利的一种规范。《礼记·曲礼》云“夫礼者,所以定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非也。”“是非”是建立在人们对自己权利的要求,对自己利益的保护之上而形成,人类社会交往总是因私益起争端。《荀子·礼论》篇也提到“先王恶其乱也,故制礼义以分之”。礼是用以“定分止争”,这个分字,是“土地货财男女之分”实质上也就是财产私有制基础之上的权利义务的划分。对“分”字,慎到曾作了形象的说明:“一兔走街,百人追之,分未定也;积兔满市,过而不顾,非不欲兔,分定不可争也。”从历史资料也可以看到古代中国存在着发达的财产、契约等私权制度。而礼本质上正是对这些权利义务关系的权威性调整,对人们之间私益的划分。虽然传统民法文化的实践,是建立在以农耕和血缘关系为纽带的农本社会,以“亲亲”、“尊尊”来定亲疏、序尊卑、别贵贱的等级分别使民事主体的地位不平等。但人们还是依“伦常”主动承担对他人的责任,期待权利在他人对自己的认同之中显现出来。“惟近世之民法则以保障个人权益为目的,而历代之礼则以维护社会权益为依归。成年之制求于冠礼,婚姻之事知于昏礼,亲属系统见于丧祭;于集体关系中见个人之身分,于社会礼仪中寄私人之利权”[7]271义务与权利总是相对应的,以家族伦理为基础的礼对个人权利的维护通过要求每个人遵守他在其身份关系中应该遵守的义务来体现。梅仲协说:“依余所信,礼为世界最古最完备之民事法规也。”又说“以现代语言,礼乃确定权利义务之所在,使各知其本分,毋相争夺,此即民法之目的也”。[9]14-15
人类社会存在的几千年中,法律随之变化呈现不同形态,从民法的本质,民法的表现形式,都可以清晰地看出礼在中国古代具有鲜明的民法性质,只不过由于历史变更,在当今人们眼中逐渐模糊,其民法性质变得颇为隐密不易辩认。虽然作为古代民法的礼在现今社会已不再具有形式上效力,但人类生活具有延续性,传统往往以不易察觉的方式渗透在人们日常生活交往中。在我们努力争制定《民法典》之际,要汲取礼所之仍然有价值的方面,从传统中汲取向前发展的力量。
