一、婚姻关系的内涵再界定
（一）婚姻的身份性
在我国婚姻法领域一般认为婚姻法是身份法，婚姻法律关系的内容是建立在双方身份关系基础上的。杨大文教授认为，婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利义务为内容的结合，婚姻法律关系在本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利依附于人身上的权利义务。[2]婚姻缔结而形成的男女双方的权利义务关系会随着婚姻关系的解除而消亡，随之而来双方的附随义务，我国婚姻法原则性规定过错责任方承担一定赔偿责任和另一方经济困难暂时的救助措施。父母子女身份性是不可解除的，所以婚姻解除后父母子女的权利义务没有改变。如何维护离异家庭子女特别是未成年人的利益是本文要探讨的内容之一。
（二）婚姻的财产性
婚姻作为社会的组成细胞，必然有其生存下去的物质基础。婚姻法对财产的规制贯穿于婚姻的始终。婚姻财产包括夫妻共同财产和个人特有财产。个人特有财产类别，婚姻法采取列举方式。除约定财产制外，一般视为法定夫妻共同财产制，这是源于他们的身份性质。夫妻共同财产在婚姻关系存续期间是不得分割的。分别财产制是指在法定特殊情形出现时，依据法律之规定或经夫妻一方（或夫妻之债权人）的申请，由法院宣告撤销原依法定或约定设立的共同财产制，改设为分别财产制。[3]虽然我国《婚姻法》没有分别财产制的具体规定，但是涉及到一些非法人企业的责任承担案由，为保护债权人合法权益，司法实践中已经出现分割婚姻存续期间夫妻共同财产的情形。同时，为了维护个人财产利益以及承担法定赡老抚幼的责任，也可变更财产制。我国司法解释三第四条规定，对有严重损害夫妻共同财产利益的行为、或者有阻止支付法定扶养义务人重大疾病医疗费之情形，在不损害债权人利益前提下，支持夫妻一方要求分割夫妻共同财产之请求。人格独立、财产独立并没有被婚姻消解。
（三）婚姻的伦理性
黑格尔认为婚姻是以伦理性的爱为基础的。“婚姻的伦理方面在于双方意识到这个统一是实体性的目的，从而也就在于恩爱、信任和个人整个实存的共同性，在这种情绪和现实中，本性冲动降为自然环节的方式，这个自然环节一旦得到满足就会消失，至于精神的纽带则被提升为它作为实体性的东西应有的合法地位，从而超脱了激情和一时特殊偏好等的偶然性，其本身也就成为不可解散的”。[4]伦理性的东西是主观情绪，又是自在自为存在的法的情绪，婚姻法作为调整婚姻的法律制度之伦理性不可或缺。其必然要强调家庭成员的互助互爱，着重规定双方对婚姻家庭统一体的义务，维护其稳定性反对任性对婚姻的破坏。婚姻是建立在爱的基础上，而爱是主观的感觉，所以婚姻是可以解除的，但婚姻又是伦理性的东西，所以其解除不能听凭主观任性来决定，必须遵守婚姻法律制度的规定。可见，良好的法律指引人们学会伦理性的爱，也即男女双方在缔结、维系、解除婚姻关系时符合伦理的要求。伦理是主观的善和客观的自在自为存在的善的统一，良好的法律应具有伦理关怀，将善纳入其中，是主观性的德和客观性法结合。伦理关怀的缺失有使法律失去公正之疑，济困扶弱，实质平等是婚姻法彰显的目的。婚姻是历史范畴，婚姻关系的特性在不同的国度、不同时代、不同的社会不尽相同，但古往今来人类探索人性完美、社会和谐、公平正义的步伐从未停止，婚姻关系性质的探究、解读成为解决当今婚姻领域焦点和难点的重要途径。
二、婚姻法律制度之建构与完善
（一）确立未成年子女最大利益原则
法律原则是指那些可以作为法律规则的基础或本源的具有综合性、稳定性的原理和准则，而法律规则是指那些具体规定法律权利、法律义务和法律后果，具有严密逻辑结构的行为准则。未成年子女最大利益原则一旦确立，将贯穿于全部婚姻法律规范之中，成为指导婚姻法律制度制定和实施的法律准则。凸显婚姻法伦理关爱之价值，从立法源头切实保护未成年人的合法权益。具体制度建构包括以下三个方面。1.变更抚养期限《德国民法典》第1603条规定，只要二十一岁以下的成年未婚子女在父母或者父母一方家庭中生活，并且正在接受普通学校教育，即与未成年的未婚子女相同。《瑞士民法典》第271条规定，（1）父母抚养义务至子女成年时终止；（2）子女此时尚未完成合理教育的，父母得在其条件许可的限度内继续履行抚养义务，直至相应教育得以结束。德国和瑞士民法典都把成年子女在接受常规的、合理的教育阶段作为父母继续抚养子女的条件。我国高等教育之性质已定位为大众教育，目的是提高国民素质，大学入学率年年攀升。我国宪法规定公民有接受教育的权利，不能因贫困而让一个大学生辍学也是政府之决心。因此法律制度的构建应立足于此种普及化的教育模式之上，根据子女的实际需要、父母之抚养能力，制定出符合国情的婚姻法律制度。笔者认为大学本科阶段应是有抚养能力父母继续承担抚养义务的时期，立法应指引父母继续担当责任，于此同时也会减少对簿公堂的尴尬。对于大学生起诉索要抚养费的案件，不管双方结果之输赢，丧失的都是亲情、伦理之爱。这不得不说是和建构在身份性、伦理性基础上的婚姻法律制度之内核相悖的。2.受抚养权内容之扩展社会学家费孝通认为，社会抚养之所以要采用家庭形式，是由于人类抚养作用的两个特征：一是孩子需要全盘的生活教育；二是这教育过程相当长。[5]这种家庭教育包括一般生活经验和技能的传授，个别行为的指导，社会价值观念培育，心理困惑的疏导以及日常生活的照料等，父母的抚养义务是物质行为和精神行为的双重付出。父母的离异，必然使抚养责任的承担方式发生变化，为了未成年子女健康成长，直接监护人就要倾注更多精力承担养育子女的责任。为维护未成年人的权益，英国法院往往判一方不仅需要支付子女的抚养费，还要向监护子女一方支付照顾子女的补偿费，房产也往往判给抚养子女一方。德国民法典规定的更是详尽，配偶一方照料或教育共同子女享有受抚养权，具体说，在照料或教育共同子女过程中享有受抚养权；照料或教育子女过程结束后，因年老、疾病、残疾等仍享有受抚养权等。这些做法可以认为是子女利益最大化原则的体现，也是调整民事关系最基本之公正原则地贯彻实施，我国婚姻法律制度原则上有必要借鉴这种伦理关怀之规定。父母的离异并没有消解与子女之间关系，这种由血缘形成的身份伦理之爱，需要男女双方共同维护。法律强制的是善、德缺失的父或母之责任，因为婚姻伦理关系也是婚姻道德关系，婚姻当事人缔结、维系、解除婚姻关系应遵循道德行为准则。至于具体支付直接监护方费用之法律规定，可循序渐进，逐步完善。3.建立子女财产预留制度未成年人本身就是最弱势的群体，我国虽已经颁布《未成年人保护法》，但针对离异家庭的未成年人，我国婚姻法律制度并没有足够的力度，使其充分实现宪法赋予的生存权和发展权。建立财产预留制度是必要的。财产预留制度可以明确规定在子女具有独立生存能力之前，对一些共同财产不得分割。比如：房子、日常生活用品等，由子女和其直接监护人共同使用，待子女有独立生活能力时，再依法处理。有独立生活能力应认定最高以大学本科毕业年龄为限。另外，还可以采用将夫妻共同财产一部分预留于未成年人的方式。目的是用于一方出现特殊情况，无法承担抚养责任之补充，或者用于未成年人意外之重大需要，同样也可作为抚养人逃避抚养责任之保证，这部分财产由父母双方共同行使管理权。如果没有发生以上诸类情形，子女成年或有独立生活能力后，父母自行收回或赠与子女均可。预留财产制之法定比例幅度，根据未成年人年龄，物质文化生活之实际需要来决定。将父母离异对子女影响减少到最低，是婚姻法宗旨之一。因此，建立子女财产预留制度是婚姻法律规范伦理关怀之必然。
（二）婚姻救济制度之完善
我国婚姻法设立了离婚困难帮助制度、离婚过错赔偿制度以及家务劳动补偿制度，较为完整的建立起离婚救济制度，为离婚过程中权利受到损害或经济遭遇困难的一方提供了权利救济。这是婚姻的特性决定的当事人权利义务之延续，是婚姻法律制度伦理关怀的要求，也是保护弱者利益之公平。但是，针对规定过于抽象、内容过简、范围较窄，难以具体执行等方面的问题，涵待法律之建构和完善。1.充实物质帮助制度内容我国婚姻法第四十二条规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。司法解释第二十七条规定，“一方生活困难”是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚没有住所的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。婚姻法第四十二条的规定建构起对离婚后弱势方的物质帮助原则，但是不足之处也清晰可见。首先，司法解释一对生活困难界定的标准是绝对贫困，即无法维持当地基本生活水平。没有考虑到婚姻存续期间实际生活水平，以及当事人对家庭做出的贡献、牺牲和离异带走的有形、无形利益。由于婚姻具有契约性、财产性、身份性和伦理性之特点，家庭利益包括一方获得的生计能力，是双方共同付出资源的结果，所以离异导致一方当事人生活水平比在婚姻存续期间明显降低，或者符合相对贫困标准的，都应当成为物质帮助的客体。第二，针对具体帮助期限，考虑到当事人年龄、健康、就业能力，给付方实力等因素，我国法律应规定暂时帮助和永久性帮助制度。第三，司法解释三对房产有了较明确的权属标准，这是我国高房价的现实在法律层面的反映。没有住房的当事人一方可以通过住房帮助制度获得救济。因此，婚姻法律制度需要详细规定以房屋居住权或所有权帮助的内容，让当事人了解何种形式帮助更合理，对价是否支付及如何支付，终止帮助的因素等。2.健全离婚过错赔偿制度的规定我国婚姻法主要针对四种情形规定了过错责任赔偿制度，分别为重婚、同居、虐待、遗弃。第一，过错情形采用列举式和概括式相结合方式。概括式阐明除几种列举的过错外，凡是对精神造成严重伤害的情形，都可以适用过错赔偿制度，比如长期的冷暴力、通奸等情形。第二，按照民诉谁主张谁举证的原则，受害方要拿出充足证据说明对方过错的存在。针对重婚、同居这类过错，受害方往往很难找到法院认可的证据。因为隐私权不能侵害，获取证据的渠道、方式必须正当。另外，物力、人力资源还需充足。因此，立足于保护受害方的合法权益，重构举证责任归责原则是必要的，即实行举证责任倒置，由受害方举出初步证据证明对方过错情形，侵害方须拿出充足的证据论证自己并无法律规定的过错。否则，就认定过错责任存在。同时，针对故意诬陷之情形，令其承担相应赔礼道歉、精神赔偿等法律责任。第三，赔偿的数额应足以抚慰精神的伤害。过错方对法律义务的违背，令其承担赔偿责任是欲达到与履行义务相同的状态，即精神伤害的消灭。精神伤害与物质赔偿虽不具有价值上的对价性，但是法律不能仅规定象征性的数额，这样无法实现慰藉的功能和惩罚过错方的作用。第四，无过错方的认定采用相对性。即相对于过错方对其造成精神严重伤害的不法情形，其过错程度比较轻微的，可视为是法律认可的无过错方。
作者：韩晓玲 单位：鲁东大学商学院
