摘要:实践中劳动合同纠纷复杂，诚信原则和职业道德已在实践中有所运用。那么诚信原则和职业道德能由用人单位直接适用于过错性解雇的依据是什么?人民法院是如何适用该原则的及在适用过程中是否会产生相关问题?本文针对以上研究和立法的空白问题，结合上海市关于诚信原则和职业道德的相关判例，望能予以实践一些有效思路。
关键词:过错性解雇;诚信原则和职业道德
一、诚信原则和职业道德适用必要性和可行性
我国《劳动合同法》中对于过错性解雇仅仅只有第39条的6项规定，而现实生活中的争议的情况复杂多变。同时，我国《劳动法》及《劳动合同法》所体现的都体现了诚信原则和职业道德的原则性要求，在劳动纠纷领域中引入诚信原则，倡导诚信缔约、诚信履行，对于维护正常的劳动用工秩序、推动社会经济秩序健康有序发展、建设社会主义法治都有着重要的意义。根据上海市高级人民法院在2009年制定的《关于适用劳动合同法若干问题的意见》，对如何处理劳动者在劳动合同履行中有悖诚信导致的解雇纠纷时提出了“契约规范说”，在上海市的司法实践中，已经将“诚信原则和职业道德”纳入到用人单位规章制度的考量之中，并且直接地肯定了其在司法审判实践中的裁判标准地位。可见“诚信原则和职业道德”具有双重属性，一方面对用人单位和劳动者起到行为规范的作用，另一方面可以有效适用司法实践的实务当中并成为审判依据。
二、用人单位确认诚信原则和职业道德有效性的制度
根据用人单位解除劳动关系通知的事由分析，一般可分为以下三种，一种是用人单位将诚信原则规定在规章中，主要指的是《员工手册》、《职业道德准则》之类。第二种是用人单位在与劳动者签订《劳动合同》过程中要求劳动者单独出具一份独立性说明或者诚信承诺书，保证信息真实且坚守职业道德。最后一种，是用人单位和劳动者在《劳动合同》或者《劳动派遣协议》中会提示性规定诚信义务。在上海市，用人单位往往就通过以上三种途径，进一步在确认诚信原则和职业道德的效力，并以此作为过错性解雇依据。类似诚信承诺书和《劳动合同》、《劳动派遣协议》关于诚信和职业道德的有关规定、明示或默示的申明，相比于用人单位的规章制度，更体现出私法领域意思自治下自由承诺的空间。尽管劳动关系不同于一般的平等的民事关系，但是《劳动合同》同样体现着《合同法》的性质。因此，诚信原则就是双方在签订相关协议的必然要求，也是在履行相关合同义务时必然的要求，而职业道德则体现出劳动者在获得劳动报酬过程中必要的对价给付。此种情形，对于诚信原则和职业道德的确认更倾向为一种注意性的规定，体现出了双方在重视该原则的基础上，相互承诺而形成的信赖基础。后两种确认方式体现出意思自治的特性，与用人单位的规章制度具有明显的区分性。综上所述，诚信原则和职业道德的效力渊源不仅体现为劳动者基于一定从属关系的必然要求，表现为服从、保密、增进义务，①更体现为基于意思自治下，对于履行劳动合同必然、忠诚的承诺。
三、判例体现出诚信原则和职业道德的扩张和不合理性
法院在裁判过程中，往往可直接适用诚信原则，覆盖无效的规章制度。反观案例(2012)长民四(民)初字第451号，在同样无依据解雇的情况下，因是用人单位初次未以诚信原则和职业道德作为解除劳动合同的依据，而要求用人单位支付补偿金。法院在豁免用人单位证明员工手册等规章依据有效性的义务，无依据直接适用诚信原则，另外用人单位认定过错性解雇失误而不得再次适用诚信和职业道德解雇劳动者，这种要求甚至类似行政诉讼中案卷排他性原则，强制要求用人单位做出解雇决定所依据的全部事实与理由作为依据，而直接消解了用人单位之后的证据补强。如此扩大适用诚信原则，可能导致用人单位在所有的解雇中皆以诚信原则和职业道德为由，之后抓住劳动者把柄即可。这样扩大解释的语境下，法官没有对其相关的应用界限加以界定，实际效果就是在倒逼企业多用乱用诚信原则的“尚方宝剑”。实际上，基于尊重用人单位和劳动者之间自主用工自主管理的情况，人民法院对其解雇的决定应当只有审查的权限而不应当有代替评价的权限。当用人单位直接适用的是不具有效力的规章制度，人民法院应当直接审查用人单位这样的过错性解雇是错误的，其解雇的意思表示是独立的，不能由人民法院主动适用诚信原则和职业道德，直接对原决定覆盖评价。但是基于劳动者违背诚信和职业道德的行为确实存在，已经破坏了其与用人单位相互信赖、和谐的劳动关系基础，因此，经用人单位提出劳动者违反诚信原则和职业道德，而做出的过错性解雇的合法性效力，可以因为劳动山东职称者违反基本原则而被追认合法、有效且合理。
作者：程子懿 单位：西北政法大学民商法学院
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