一、战俘制度的基调:启蒙运动的贡献
出人意料的是，为战俘制度定下基调的并非国际法学家，而主要是启蒙运动思想家。在讨论其贡献之前，有必要简单回顾法学家，特别是国际法学家对战俘问题的看法。西方正义战争理论⑨框架的奠基人托马斯·阿奎那(1225－1274)认为，关于平民、伤病员、战俘的基本待遇规则“属于来自自然法的万民法(jusgentium)中的确定原则”，由于这些规则被编纂并为文明国家的公民所同意，他将其称为“实在人定法”(positivehumanlaw)。瑠瑏诚然，战俘问题根本不是也不可能是阿奎那关注的重点，但他毕竟指出，对待战俘应该有一些基本的来自人性的规则，这对于千百年来难逃被杀害、被奴役命运的战俘来说，意味着一丝曙光。遗憾的是，后世的国际法学家并未给战俘太大希望。被誉为“近代国际法之父”的维多利亚(1483－1546)虽然认为根据战争惯例，胜利后并且所有危险均不再后，似乎不应杀害战俘，但“绝对说来，没什么能够阻止杀害在正义战争中投降或俘获的人员。”瑏瑡现代国际法奠基人格老秀斯(1583－1645)比维多利亚前进了一小步，认为“不仅是那些投降的人……所有在公开和庄严的战争中被俘获的人，从被带到敌人是主人的地方之时，都被视为奴隶”，而且“在战俘身上找到的任何财物都是俘获者的合法战利品”。瑏瑢也就是说，战俘无论如何能够保命。三十年战争结束近一个世纪、启蒙运动已经进行几十年后，现代国际法先驱瓦特尔(1714－1767)第一次详细论述了战俘问题。他首先反对杀死放下武器并投降的战俘，除非战俘的某些新企图或先前针对俘获者犯下的罪行使其理应被杀，瑏瑣还原则上反对将战俘作为奴隶，但如果存在某些理应被处死的行为，战俘可被作为奴隶。瑏瑤瓦特尔实际上肯定了长期以来法学家以避免处死战俘为由将其作为奴隶的观点，并且回避了讨论将战俘作为奴隶是否一般违反了当时的国际法。除此之外，瓦特尔还坚定地支持用战俘换赎金的做法，认为关押战俘或是为了阻止其再次加入敌军，或是为了从其君主处获取赔偿作为其“自由的代价”。瑏瑥瓦特尔关于战俘的论述代表了早期国际法学家中最进步的观点，但也差强人意。总之，很难发现早期国际法学家对战俘制度有多少积极影响。17、18世纪起源于欧洲的启蒙运动是继文艺复兴之后的又一场声势浩大的思想解放运动，启蒙思想家著书立说，宣扬自由、民主、法治、人权、宪政等理念，对整个西方乃至整个世界的思维方式和政治观念都产生了深刻影响。之前的法学家关于战俘问题的看法，尤其是以避免杀害战俘为由而将其作为奴隶的观点，遭到了强烈的质疑与批判。孟德斯鸠(1689－1755)在《论法的精神》中论及奴役权的起源时，认为“万民法为着防止俘虏被杀戮，因而准许用俘虏做奴隶”是“荒谬的”，并断定“战争所可能给予的对待俘虏的全部权利，只是把俘虏看守起来，使他们不能继续为害而已。在激烈战斗之后，由士兵对俘虏进行无情的屠杀，是世界各国所唾弃的。”瑏瑦卢梭(1712－1778)在《社会契约论》中的“论奴隶制”一章中多次批判了格老秀斯所主张的在战争中征服者有杀死和奴役被征服者的权利的观点，然后写道，“战争绝不是人与人的一种关系，而是国与国的一种关系;在战争之中，个人与个人绝不是以人的资格，甚至于也不是以公民的资格，而只是以兵士的资格，才偶然成为仇敌的;他们绝不是作为国家的成员，而只是作为国家的保卫者。”瑏瑧卢梭又进一步论述道，“战争的目的既是摧毁敌国，人们就有权杀死对方的保卫者，只要他们手里还有武器;可是一旦他们放下武器投降，不再是敌人或者敌人的工具时，他们就又成为单纯的个人，而别人对他们就不再有生杀之权……战争决不能产生不是战争的目的所必需的任何权利，”他最后不无讽刺地总结道，这些原则并不是“以诗人的权威为基础的”格老秀斯的原则，瑏瑨“而是得自事物的本性，并且是以理性为基础的。”瑏瑩由于启蒙运动的兴起，万民法将战俘作为奴隶来源的合法性遭到质疑和颠覆，以孟德斯鸠、卢梭为代表的思想家将战俘待遇往前推进了一大步，并为现代战俘制度定下了基调，即战俘是国家的俘虏，而不是个人的俘虏，战俘受公权力约束，而不受私人处置。战俘不再是奴隶的来源，不再被杀害，不再是个人的俘虏，不再受个人的处置。到了18世纪，“一种信念逐渐普遍了，即认为俘虏敌人应该只是为了防止他们回到他们的队伍再参加作战的一种方法，并在原则上应该有别于作为对犯罪行为的惩罚的监禁。”瑐瑠
二、战俘制度的雏形:从《威斯特伐利亚和约》到《特鲁西略条约》
三十年战争爆发后，国际社会和国际法都在形成，很多双边条约涉及战俘问题，专门的双边交换战俘协定也大量出现，现代战俘制度的雏形开始形成。“1648年为结束这场宗教战争而召开的威斯特伐利亚和会及其所缔结的和约，是国际法漫长发展过程中的一块重要里程碑。它不仅标志着一个由众多主权国家组成的实际的国际社会的存在，而且标志着一种对国际行为产生直接约束力的国际法的产生。”瑐瑡《威斯特伐利亚和约》是第一个规定战俘问题的国际法律文件，第110条规定，所有战俘均应按照达成的契约或协议中规定的方式、不加区别地予以释放，第111条规定，释放战俘应与其他恢复原状(restitution)的行为同时进行，“不得有任何损害、例外或延迟。”瑐瑢《威斯特伐利亚和约》首次确认了战俘不应被杀害或被奴役，而应以某种方式(当时主要是换取赎金)全部且无差别地予以释放，这为现代战俘制度迈开了第一步，也是最关键的一步。启蒙运动后，孟德斯鸠、卢梭等人关于战俘问题的看法逐渐在实践中得到反映，给予战俘正当的、人道的待遇逐渐成为共识。1785年普鲁士和美国签订的《通商友好条约》是第一个规定战俘待遇的国际法律文件，其第24条详细规定了应该给予战俘的种种正当待遇，强调战俘不应关押于监狱，而应关押于军营(区别于罪犯);不应戴镣铐或被束缚;所处场所不应拥挤、有害健康，而应足够开阔，以便空气流通和进行锻炼;战俘的居住和饮食条件均应与关押国本国军队同级人员一样。瑐瑣1799年两国签订的《通商友好条约》在战俘问题上同样如此规定。到19世纪，给予战俘和关押国本国军队类似或同等待遇已被普遍接受并付诸实践。1813年英国和美国签订的《战俘交换协定》是第一个规定战俘人道待遇的国际法律文件，其第1条开宗明义地规定，“双方的战俘均应按照最文明国家的通常做法和实践人道地对待，此等战俘不应延迟并在条件允许的情况下迅速按照下列条款进行交换。”瑐瑤但是，该协定并没有详细展开给予战俘的人道待遇，交换战俘仍是其主要内容。1820年西班牙与哥伦比亚签订的《特鲁西略条约》中的《战争的规则化条约》瑐瑥并没有将交换战俘作为主要关切事项，相反，确保战俘的安全和给予其人道待遇是条约的主要内容。当时，美洲殖民地为争取独立与西班牙进行的战争异常激烈，大量战俘被屠杀，为结束战争，深受启蒙运动影响并是孟德斯鸠追随者的玻利瓦尔提议本着“自由和博爱”的精神签订一项“规则化”战争的条约，即在内战中适用国际战争中的一般规则以减轻战争的残酷性。条约不仅确认了习惯战争法和之前战俘交换协定中的有关原则与规则，而且相比之下更为人道和进步，例如，其第4条规定伤病的军人或伴随部队的人员在俘获时不作为战俘，恢复健康后可以自由重返其部队，而当时的习惯战争法普遍将此等人员视为战俘;第13条还规定了给予死者合适的葬礼等事宜。瑐瑦现代战俘制度的雏形，自17世纪中期至19世纪上半期已初步形成。《威斯特伐利亚和约》首先确认和规定了战俘不应被杀害或被奴役作为现代战俘制度的出发点。以1785年普鲁士和美国《通商友好条约》为代表的双边条约规定了战俘应享有与关押国本国军队类似或同等待遇，实质改善了长久以来相当悲惨的战俘处境。1813年英美《战俘交换协定》明确提出战俘的人道待遇，1820年西班牙与哥伦比亚《特鲁西略条约》将战俘待遇进一步人道化。但是，这一时期关于战俘的公约和协定主要处理交换战俘的程序事宜，给予战俘人道待遇虽已广为接受，但仍限于原则阶段，缺乏具体规定予以实施。
三、战俘制度的确立:从《利伯守则》到1929年《日内瓦战俘公约》
19世纪中后期，人道主义思潮兴起，战争法作为最先得到编纂的国际法部门，发展迅猛，现代战俘制度开始确立，这个过程开始于美洲大陆，发展和完成于欧洲大陆。1863年美国内战时期，联邦政府发布了北方军队使用的《利伯守则》(LieberCode)，《利伯守则》是第一个实质规定战俘待遇的法律文件，不仅给出了战俘的定义，而且详细描述了有权成为战俘或享有战俘待遇的人员及类别，并清楚地规定了战俘待遇的规则和战俘的地位。《利伯守则》要求人道对待战俘，瑐瑧其关于战俘最根本的规定反映在第74条和第75条，前者规定战俘是全民公敌，是政府而不是俘获者的俘虏，不应向俘获者个人或任何指挥官为战俘支付赎金，只有政府能够根据制定的规则释放战俘;后者规定出于必要的安全理由可将战俘囚禁，但不应故意伤害或侮辱战俘，根据安全需要的不同，关押和对待战俘的方式可以有所不同。瑐瑨《利伯守则》的局限性在于仅是一国国内法文件，而且战俘规定在系统性和概括性上较为欠缺，但《利伯守则》是确立现代战俘制度规则的第一次尝试，为后世关于战俘的国际法律文件奠定了基础。1874年布鲁塞尔会议期间，国际社会第一次尝试制定国际法意义上的战俘概念并规定战俘待遇。会议讨论了由俄国提交的战争法协定草案，虽然只稍加修改便予以通过，但由于一些国家不愿意使之成为具有约束力的公约，因此未能签署。布鲁塞尔草案按照涉及的事项分为12部分，名为“战俘”的第6部分不仅篇幅最长，条款也最多，一共12条，分别涉及战俘的定义、待遇、交换、假释等事项，瑐瑩但比较简略。1899年召开的海牙和会在历史上第一次成功编纂了当时最重要也是最主要的国际法，即战争法。1899年海牙第二公约即《陆战法规惯例公约》中的很多内容是对1874年布鲁塞尔草案对应部分的轻微修改和补充，但战俘部分的改动和扩充幅度较大。同布鲁塞尔草案一样，战俘部分也是1899年《陆战法规惯例公约》篇幅最长、条款最多的章节，共17条。公约附件第4条首先宣布，“战俘是处在敌国政府的权力之下，而不是在俘获他们的个人或军队的权力之下。他们必须得到人道的待遇。战俘个人的一切物品，除武器、马匹和军事文件外，仍归其所有”，相比布鲁塞尔草案，删去了战俘的定义即“战俘是合法且缴械的敌人”;第7条规定战俘在食物、住宿、衣物方面应与俘获他们的政府的部队具有同等待遇。在关于战俘待遇、交换、假释方面，1899年《陆战法规惯例公约》除了在布鲁塞尔草案对应条款的基础上进行修改，还增加了新的内容，如第14条规定设立战俘信息局、第15条规定方便救济机构工作、第16条规定战俘信息局邮资免费、第18条规定战俘有权进行礼拜、第19条规定战俘在遗嘱、死亡证明和葬礼上与俘获国本国士兵具有同等待遇等。最后，第20条规定缔结和约后，战俘应尽快遣返。瑑瑠1907年召开的海牙和会再次编纂了战争法，战俘仍然是1907年海牙第四公约即《陆战法规惯例公约》最关切的事项，战俘部分也同样是其篇幅最长、条款最多的章节。实际上，除了将战俘信息局改称为“调查办公室”和些许措辞上的调整，瑑瑡1907年《陆战法规惯例公约》关于战俘的17条规定与1899年《陆战法规惯例公约》的17条规定并无实质区别。尽管战俘部分是两个《陆战法规惯例公约》篇幅最长、条款最多的章节，但绝对来说，有关战俘的条款还是少了些，而且细致程度不够，但这是由讨论、制定公约的两次海牙和会的性质决定的，因为两次和会主要是为了宣告、确认和编纂已有的国际习惯法，而不是创设新的规则。在战俘问题上，两个公约的最大问题并不是条款少、不细致，而是两个公约的普遍参加条款极大地限制了公约的适用范围，即第2条均规定公约只在缔约国之间适用，如果交战一方为非缔约国，公约将不适用。第一次世界大战的经历证明了《陆战法规惯例公约》在处理战俘问题上能力严重不足，例如德国就以军事必要性和普遍参加条款为由，频繁弃相关规定于不顾，而且有关国家签署了大量双边和多边关于战俘问题的协定，瑑瑢这两方面共同导致了《陆战法规惯例公约》的边缘化。鉴于此，国际社会于1929年制定了专门处理战俘事宜的公约，即1929年《日内瓦战俘公约》。1929年《日内瓦战俘公约》共97条和1个附件，相比30年前的《陆战法规惯例公约》中的战俘部分，无论是条款数量还是细节方面，其变化和改进堪称巨大，这是由于现实情况的变化促使讨论、制定公约的日内瓦会议决定创设一套新的关于战俘待遇的规则，而不再仅仅是宣告已有的国际习惯法。公约是对两个《陆战法规惯例公约》的17条战俘规定的补充，瑑瑣按照处理事项的不同，分为总则、捕获、在俘、在俘之终止、战俘之死亡、战俘救济和信息局、对某些类别的平民适用公约、公约之执行8个部分。吸取了《陆战法规惯例公约》普遍参加条款的教训，公约第82条规定，战争中，即使某一交战方不是公约的缔约国，公约规定也仍具约束力。从1863年《利伯守则》首次尝试建立现代战俘制度的规则框架，到1874年布鲁塞尔草案尝试规定战俘的定义和待遇，到1899年《陆战法规惯例公约》成功实现从国际法的角度规定战俘待遇，再到1929年《日内瓦战俘公约》开启以专门公约规定战俘待遇的时代，战俘制度已经基本确立起来。但是，这个制度仍然相当不健全，很快就遇到了问题。
四、战俘制度的改进:从1949年《日内瓦第三公约》到《第一附加议定书》
第二次世界大战的经历再次证明，包括1929年《日内瓦战俘公约》在内的诸多条约规定被弃之不顾，特别是在德国、日本、苏联等国，包括战俘制度在内的战争法亟待改进，包括战俘在内的战争受难者的保护和待遇亟待改善。二战结束后，国际社会于1949年8月12日签署通过了日内瓦四公约，即《关于改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》(即《日内瓦第一公约》)、《关于改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约(即《日内瓦第二公约》)、《关于战俘待遇之日内瓦公约》(即《日内瓦第三公约》)和《关于战时保护平民之日内瓦公约》(即《日内瓦第四公约》)，将战争法的编纂与发展向前推进了一大步。《日内瓦第三公约》共143条和5个附件，分为总则、战俘之一般保护、在俘、在俘之终止、战俘信息局及救济团体、公约之执行6个部分，是迄今为止关于战俘保护和待遇最全面的公约。目前公约已有194个缔约国，和其他三个日内瓦公约一起成为缔约国数量仅次于《联合国宪章》的国际公约。公约详细地规定了战俘的住宿、饮食、衣服、卫生、医疗、宗教、文体活动、纪律、等级、移送、劳动、经济来源、对外关系、申诉、刑事与纪律制裁、遣返、收容、释放、死亡等事宜。整体上，公约至少有如下几个值得注意的特点:第一，要求尊重并广泛传播公约。公约第1条规定，缔约国应在一切情况下尊重公约并保证公约被尊重，即不仅缔约国本身必须尊重公约，缔约国还需要确保其军队、平民、其他相关主体尊重公约。为此，第127条规定，缔约国在平时及战时应在本国尽量广泛传播公约约文，尤应在其军事，以及可能的话，在公民教育计划中，包括本公约之学习，使公约原则为全部武装部队及全体人民所周知。第二，实际覆盖所有的国际性战争和武装冲突。公约第2条规定，公约适用于两个或两个以上缔约国间所发生之一切经过宣战的战争或任何其他武装冲突，即使其中一国不承认有战争状态。在缔约国领土部分或全部被占领时，即使此项占领未遇武装抵抗，公约也适用。该条最后特别反对了两个《陆战法规惯例公约》的普遍参加条款，规定即使冲突一方不是缔约国，公约也具有约束力。不过，当时看来很重要的这个规定，随着世界上绝大部分国家成为公约的缔约国，已经失去了实际意义。第三，更好地界定了战俘。公约第4条是整个公约篇幅最长、最复杂的条款，采用列举的方式定义战俘，并将有关人员分为战俘、依照给予战俘待遇之人员、医务人员和随军牧师三大类八小类。公约提供的战俘定义不仅条理较为清楚，规定较为细致，而且最大的进步是使用了“处于敌方权力之下”代替出现于1929年《日内瓦战俘公约》第1条中的“俘获”，因为二战中纳粹德国等国家常常不视投降的战斗员为“俘获”并以此为由拒绝给予战俘地位而就地处决。第四，战俘地位是无条件的，而且发生疑问时推定享有战俘待遇。公约第5条规定，公约应自相关人员落于敌方权力下之时起开始适用，直至最后被释放及遣返时为止，不附带其他条件。而且，当曾从事交战行为而陷落于敌方者是否战俘地位或待遇发生疑问时，“在其地位未经主管法庭决定前，应享受本公约之保护。”第五，战俘在任何时候都必须受人道待遇。1929年《日内瓦战俘公约》只是规定人道对待战俘，但《日内瓦第三公约》强调战俘在任何时候都必须受人道待遇，并在任何时候都受保护，尤其是使其免致遭受暴行或恫吓及侮辱与公众好奇心的烦扰，禁止对战俘的报复，还规定战俘在一切情况下应享受人身及荣誉之尊重，拘留战俘之国家应免费维持战俘生活及给予其健康状况所需之医药照顾等。瑑瑤第六，要求对严重破坏公约的人员进行有效刑事制裁以确保公约的遵守。1929年《日内瓦战俘公约》没有确保公约执行的惩罚条款，但《日内瓦第三公约》第129条规定缔约国应制定必要立法对本身犯有或令人犯有严重破坏公约之行为的人员进行有效刑事制裁，第130条进而列举了“严重破坏公约行为”，在规则设计上保证了公约的遵守。二战后，殖民地争取独立运动风起云涌，游击战成为殖民地争取民族独立、民族解放的主要形式，而根据传统战争法，游击战是非法的。这种合法化诉求与愿望促使国际社会更新日内瓦四公约，于是讨论、制定、通过了适用于国际性武装冲突的《第一附加议定书》和适用于非国际性武装冲突的《第二附加议定书》。《第一附加议定书》第1条第4款首先规定议定书适用“对殖民统治和外国占领以及对种族主义政权作战的武装冲突”，其中关于战俘问题的规定是对《日内瓦第三公约》的重要确认和补充，最重要的一条即第44条较为复杂，需逐一分析。第44条第1款首先宣布，“第43条所规定的任何战斗员，如果落于敌方权力下，均应成为战俘。”该规定实际上照搬了近30年前的《日内瓦第三公约》第4条(子)款的开头。瑑瑥第5款规定，“未从事攻击或攻击前军事准备行动而落于敌方权力下的任何战斗员，不应因其先前活动而失去其成为战斗员和成为战俘的权利。”这意味着无论通过何种方式，无论是否经过战斗，只要落于敌方权力之下，战斗员就一定享有战俘待遇。该款在《日内瓦第三公约》使用“处于敌方权力之下”的基础上更进了一步，使得拒绝给予投降或未经战斗的战斗员以战俘地位完全没有借口。根据第44条第2款，虽然战斗员必须遵守战争法规与惯例，但违反战争法规与惯例一般不应剥夺战斗员作为战斗员的权利，或者，如果落于敌方权力下，成为战俘的权利。也就是说，是否遵守战争法规与惯例，一般不会影响战斗员享有战俘权利，但这并不是说战斗员违反战争法规与惯例的行为不受制裁，如果这些情形足够严重，将构成战争罪并进而产生相应责任。针对第44条第2款规定的例外情况反映在接下来的两款规定上，即第3和第4款。第3款规定，“为了促进对平民居民的保护不受敌对行动的影响，战斗员在从事攻击或攻击前军事准备行动时，应使自己与平民居民相区别。然而，由于认识到在武装冲突中有一些情况使武装战斗员因敌对行动的性质而不能与平民居民相区别，因而该战斗员应保留其作为战斗员的身份，但在这种情况下，该战斗员须:(一)在每次军事上交火期间，和(二)在从事其所参加的发动攻击前的部署时为敌人所看得见的期间;公开携带武器。符合本款要求的行为，不应视为第37条第1款第3项的意义内的背信弃义行为。”第4款规定，“不符合第3款第二句所列的要求而落于敌方权力下的战斗员，应失去其成为战俘的权利，但其所享受的保护应在各方面与第三公约和本议定书所给予战俘的保护相等。这项保护包括在这类人因其犯有任何罪行而受审判和惩罚的情形下第三公约所给予战俘的同等保护。”第3款规定显然是对殖民地国家争取独立过程中采用游击战方式的肯定，鉴于游击战中战斗员常常不会满足1907年《陆战法规惯例公约》规定的战斗员标准，瑑瑦因此《第一附加议定书》退而求其次，只在两个具体的时间段要求此类战斗员公开携带武器，由于也没有要求身穿制服，因此又在第7款强调“本条无意变动各国关于被派于冲突一方正规并穿制服的武装单位的战斗员穿着制服的公认惯例”。有意思的是，根据第4款，没有遵守第3款规定的战斗员虽然失去成为战俘的权利，却享有与战俘同等的保护。也就是说，未能与平民相区别的战斗员即使不公开携带武器也仍然是战斗员，虽然因此失去成为战俘的权利，却享有与战俘同等的待遇，但由于其行为构成背信弃义，即构成了《第一附加议定书》第37条第1款第3项禁止的“假装具有平民、非战斗员的身份”的行为，因此可受惩罚。总而言之，无论在何种情况下，战斗员都必然享有战俘待遇，唯一的区别是，有的战斗员是因为享有战俘权利而享有战俘待遇，而有的战斗员虽然失去战俘权利，却具有与战俘待遇同等的保护。在战俘地位存疑时，《第一附加议定书》第45条第1款确认了《日内瓦第三公约》第5条的规定，即“在主管法庭决定其身份以前”应继续享有战俘地位，并进而在该条第2款规定如果不被认为是战俘，“由该方就敌对行动中所发生的罪行予以审判，这样的人应有权在司法法庭上提出其享有战俘身份的权利主张，并要求对该问题予以裁决。依据适用的程序，如果可能，应在审判罪行前先进行这项裁决。”除此之外，《第一附加议定书》第46和47条还明确规定间谍和外国雇佣兵不具有战俘地位。从1949年《日内瓦第三公约》详细地规定了战俘待遇，到1977年《第一附加议定书》对其进行必要的完善和补充，经过近半个世纪的改进，战俘制度已经完全建立起来，杀害战俘构成战争罪。此外，对战争罪概念进行系统编纂的1998年《国际刑事法院规约》也明确了“战争罪构成要件方面没有犯罪规模方面的要求，战争实践中战争罪既可能表现为……大量屠杀平民或战俘等备受国际社会关注的行为，也可能表现为单独的、零星的……杀害个别平民或战俘的行为。”瑑瑧然而，战争和武装冲突在作战人员和作战形式等方面的继续变化，又给战俘制度造成了新的挑战。
五、战俘制度的当代挑战:武装冲突和人员性质的变化
《第一附加议定书》问世后，战争和武装冲突继续发生深刻变化，最突出的特征是，非国际性武装冲突成为当代战争和武装冲突的主要形式，导致仅存在于国际性武装冲突中的战俘制度瑑瑨适用的机会越来越少。同时，国家间不再以一战或二战的规模作战，科技的发展和各种先进武器装备的出现，也使作战人员越来越少，也越来越远离战场，例如通过无人机进行攻击等。战俘制度在当代遇到的最大挑战来自美国的“反恐战争”，大量“非法战斗员”的出现给战俘制度带来巨大冲击，例如，2001年“9·11”恐怖袭击发生后，美国将其在“反恐战争”中抓获的人员称为“非法敌方战斗员”，并对其施以酷刑或其他不人道待遇，甚至进行无限期关押，造成国际舆论对《日内瓦第三公约》和整个国际法的强烈质疑。“非法战斗员”一般是指“所有无权直接参加敌对行动却又如此行事，并因此在落入敌方权力时无法被归为战俘的人。”瑑瑩“非法战斗员”问题的关键在于，如果不享有战俘待遇，是否享有其他待遇。如上所述，只有战斗员才享有战俘待遇，无论是否遵守战争法规与惯例，而“非法战斗员”虽然无法享有战俘待遇，但并非不受任何法律保护，实际上，“非法战斗员”享有“受保护之人”的待遇，即根据《日内瓦第四公约》第4条规定，“在冲突或占领之场合，于一定期间内及依不论何种方式，处于非其本国之冲突之一方或占领国手中之人，即为受本公约保护之人。”该条第4段话又阐明受《日内瓦第一公约》或《日内瓦第二公约》或《日内瓦第三公约》保护的人员“不得认为本公约意义内之被保护人”。由于《日内瓦第一公约》和《日内瓦第二公约》所保护的人员享有战俘待遇，即受其保护的人员也受《日内瓦第三公约》保护，因此，简单地说，《日内瓦第四公约》适用于任何不受《日内瓦第三公约》保护的人。瑠瑒名为“对参加敌对行动的人的保护”的《第一附加议定书》第45条第3款规定“参加敌对行动而无权享有战俘身份而且不能获得按照第四公约享受更优惠待遇的利益的任何人，无论何时，均应有权受本议定书第75条的保护。在被占领领土内，任何这类人，除被认为间谍外，尽管有第四公约第5条的规定，也应享受该公约所规定的通讯的权利。”该款实际上也确认了《日内瓦第四公约》适用于任何不受《日内瓦第三公约》保护的人，因为如果不是这样，“不能获得按照第四公约享受更优惠待遇的利益”这一措辞就没有意义，缩小被占领领土内的除间谍外的“任何这类人”的权利至享有通讯权利也就不必要。瑒瑡在国际性武装冲突中，“非法战斗员”如果满足国籍要求，即《日内瓦第四公约》第4条规定的“处于非其本国之冲突之一方或占领国手中”，即为该公约所保护。《日内瓦第四公约》为“受保护之人”提供的保护详细规定于第三部“被保护人之地位与待遇”，但其第5条规定，“凡冲突之一方深信在其领土内之个别被保护人确有危害该国安全之活动之嫌疑，或从事该项活动，而本公约之各项权利与特权若为该个人行使将有害该国安全时，该个人即不得要求此等权利与特权。”也就是说，对“受保护之人”提供的保护不是绝对的，在某些情况下可以克减。最关键的是，冲突方只能在有限的情况下才能拘禁“受保护之人”，瑒瑢或是通过国内法或占领国为维护纪律及安全制定的规则进行拘禁以对犯罪行为(包括直接参加敌对行动)进行审判和惩罚，或是由于安全上的迫切需要而进行拘禁，但必须依照占领国的正常程序，其中包括所涉之人的上诉权。瑒瑣而且，《日内瓦第四公约》为被拘禁的“受保护之人”从各方面规定了非常详细的待遇规则，如拘禁处、食物与衣服、卫生及医药照顾、宗教、文化与体育活动、个人财产及经济来源、管理及纪律、与外界之关系、刑事及纪律制裁、移送、死亡、释放、遣返及收容于中立国等。
六、结论
国际法中的战俘制度始于1648年的《威斯特伐利亚和约》，初期主要有关交换战俘的程序，后来注重战俘待遇。战俘制度虽然是国际法中最古老的制度之一，但相比国际法中的其他制度，发展的速度相对缓慢。战俘制度的每一次重大进展，几乎都与战争紧密相连，例如三十年战争缔结了《威斯特伐利亚和约》，英美《战俘交换协定》和西哥《特鲁西略条约》也都是战争的结果，美国内战催生了《利伯守则》，大国为重新瓜分殖民地、争夺欧洲和世界霸权展开军备竞赛导致召开了1899和1907年的两次海牙和会，产生了两个《陆战法规惯例公约》，一战促成了1929年《日内瓦战俘公约》，二战诞生了日内瓦四公约，殖民地争取独立运动产生了《第一附加议定书》。战争一方面持续破坏战俘制度，另一方面也是战俘制度不断发展的推动力。总地来看，成型于传统的国家间战争时代的战俘制度，在当代非国际性武装冲突成为主流的情况下，适用的机会在不断减少，在能够适用的国际性武装冲突中，大量非常规的战斗员，例如以恐怖分子为代表的“非法战斗员”，又面临着既不能享有战俘待遇又不能得到任何保护的处境，这使战俘制度和国际法都遭到了严重质疑。问题的复杂性在于，“非法战斗员”在国际条约和国际习惯法中尚不存在，其为《日内瓦第四公约》所保护也只是一种推理，以美国为代表的一些国家就强烈反对将《日内瓦第四公约》适用于恐怖分子。在反恐战争可能成为主要的国际性武装冲突的时代背景下，《日内瓦第三公约》作为战俘制度最主要、最全面的文件，亟需根据现实情况的改变做出相应调整和更新。相比制定关于所谓“恐怖主义战斗员”的日内瓦四公约《第四附加议定书》的提议，瑒瑥即谈判、起草、通过一个全新的包括战俘问题在内的关于“非法战斗员”的国际文件，更可行的是从《日内河南职称瓦第三公约》入手应对战俘制度遇到的当代挑战，明确“非法战斗员”的待遇问题，以维护和促进战俘制度以及整个国际法的效力和健康发展。
作者：朱路
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