（一）骗取行为的发生时间的作用
在职务侵占罪中，行为人已经给予职务上的便利占有了财物，为了达到非法占有的目的而采取侵占行为，但是现实生活中侵占行为往往并不是单独放生或起到作用的，由此行为必须结合其他的行为，例如：盗窃、诈骗等行为。而这些行为都是作为辅助作用，为侵占行为提供便利的。同时侵占行为本身也需要进一步界定，在职务侵占罪中的“侵占”行为就不应简单的定义为占有或者是控制。因为行为人已经基于职务控制财物了。并且如果仅为定义为占有或控制，那么之前为“侵占”行为做铺垫的窃取、诈骗行为就显得多余。因此在职务侵占罪中的“侵占”行为是要比民法中的“占有”更进一步的行为。在民法中的“占有”并非是一种权利，而是一种事实状态，强调行为人占有、控制某物的一种外在表现。但在职务侵占罪中的“侵占”行为是为了获取已经事实上占有或控制的某物的所有权，将事实上的占有变为法律上的所有，从而达到非法占有为目的。从而可以得出职务侵占罪的行为发生模式应该为：占有或控制（基于职务便利）———侵吞、窃取或骗取等———法律上的所有权。因此，在职务侵占罪中的骗取行为是发生在占有财物之后，为了更进一步取得财物所有权而做辅助作用的行为。但是在诈骗罪中的骗取行为就有所不同，行为人在通过一系列的骗取行为之前，受骗人是没有将财物转移给行为人的，有些情况是先合法转移财物给行为人，行为人在取得财物后有采用骗取手段不交换财物的应定其他财产罪，例如行为人先合法向对方借用自行车，后骗取对方自行车丢失，不归还的，不应定诈骗罪，而是盗窃罪；在诈骗罪中的诈骗行为必然是使受骗人转移财产的关键行为。同时在以时间为标准的前提下，再根据骗取行为在行为人取得财物的重要性的角度上来区分该犯罪行为使诈骗罪还是职务侵占罪。首先，诈骗罪的设立本身就是为了更好地防止诈骗这种犯罪手段所给公众带来的危害，并且在判断行为人是否成立诈骗罪时，其犯罪行为中必然要有诈骗行为，并且该行为人取得财物的原因完全由于骗取行为。其次，受害人在转移财物给行为人，也是完全基于行为人的骗取行为产生错误认识而发生的。但是，在职务侵占罪中，由于行为人已经占有财物或者管理财物，行为人为了实现将占有变为所有这一目的所采取的骗取行为，骗取的程度一般低于诈骗罪中骗取的程度。并且行为人在实现目的过程中，骗取行为也不是其唯一的，往往结合着其他行为，而且和其他行为在整个犯罪过程的重要性上是等同的。
（二）“利用职务上的便利”在两个罪中的区别
利用职务之便是职务侵占罪在客观方面的必备构成要件之一，同时利用职务之便在功能上也是为了区分不需要利用职务的便利实施的犯罪，例如盗窃罪、诈骗罪等。但是随着犯罪人的手段多样化，有时即使行为人利用了职务便利也不能被认定为是职务侵占罪。以下我们就分几种情况分别讨论。第一种情况，行为人合法地取得了“职务”，但在其后的工作中非法占有了所主管的财物。在这种情况下，行为人在取得“职务”时并没有采取任何非法的手段，但进一步履行职务的过程，产生了对自己主管的财物非法占有的目的。对于这种行为应认定为职务侵占罪。这是最普通、最常见的职务侵占行为。第二种情况，行为人通过诈骗的手段取得了“职务”，并且在其后的工作中非法占有了所主管的财物，但是行为人并非是为了之后的非法占有目的而诈骗取得“职务”。在这种情况下，之前的诈骗行为和之后的非法取得财物行为应该作为两个犯罪的客观方面的构成要件。诈骗行为和之后的非法取得财物行为也不能被评价为手段行为和目的行为，从而具有牵连关系。因此，行为人应该被认定为诈骗罪与职务侵占罪数罪并罚。第三种情况，行为人合法的取得了“职务”，但是其后利用该“职务”进行诈骗从而获取财物。在这种情况下，又可以再分为两种情况，其一，行为人是利用“职务”便利骗取自己主管的财物，这种骗取与侵吞具有等同的性质，可以直接认定为职务侵占罪。其二，行为人虽然利用了“职务”便利，但不利用该便利骗取自己主管的财物，而是将“职务”作为一种工具或是一种提高自己信用的标签，来取得受骗人的信任，从而骗取其财物，通常骗取的财物也不是自己主管的财物，而为他人的财物。这种情形下应认定为诈骗罪，而非职务侵占罪。第四种情况，行为人为了非法占有某财物，而通过诈骗手段取得该“职务”。对于这种情况，应该认定为诈骗罪。因为，其后的非法占有行为是之前的骗取行为的附随行为，本身就没有必要单独进行评价。在整个犯罪过程中值得评价的只有之前的骗取行为。同时也不能作为两种行为来评价，从而认定为诈骗罪和职务侵占罪数罪并罚。如果认定为数罪并罚，就造成了对行为人的双重处罚。诈骗罪本身就包含非法占有为目的，而之后的非法占有行为就是为了达到这一目的。应当和之前的骗取行为作为一个整体进行评价。综上，只有将“利用职务上的便利”、“骗取行为”以及“侵吞行为”等进行分类讨论，厘清它们之间的关系才有利于司法实践。
（三）对案例的分析
对于篇首案例中黄某的行为人，笔者认为应当构成诈骗罪。首先，A公司对每一套房产的销售价格进行明确规定（即一房一价），不允许B公司私自降价或提价销售，但是黄某隐瞒事实真相，私自对A公司的四套房产提高价格销售，使购房客户并不知其私自加价的行为，使受骗人损失1669114元。其次，虽然黄某利用自己销售经理这一身份，但在整个案件中，这一身份是做一种工具，从而取得受骗人的信任，使其交付房款。然后，职务侵占罪要求行为人侵吞的是公司、企业或其他单位的财物，此案件中，行为人并没有将房款计入公司收入中，而是让付款人直接打入其个人银行账户，并且加价部分既不写入购房合同，也没有给购房客户出具发票，因此这些额外的房款不能作为单位财物，而是直接变为个人财产，因此黄某不能成立职务侵占罪，但是其行为符合诈骗罪中的非法占有为目的这一主观要件。最后，受骗人也是完全基于错误认识，将自己的房款交于黄某。综上所述，黄某的行为构成诈骗罪，而非职务侵占罪。
作者：薛晨 单位：华南理工大学
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