一、背景案例及问题的提出
(一)据以研究的案例
秦志晖(网名“秦火火”)诽谤、寻衅滋事案，公安机关最初是以涉嫌寻衅滋事罪和非法经营罪对秦采取刑事拘留，后经一审法院审理认定其行为构成诽谤罪和寻衅滋事罪。其中涉及诽谤有三起事实:一是被告人秦志晖明知罗援是军人，捏造罗援的弟弟罗抗在德国西门子公司任职的事实，无端质疑其搞利益交换关系，并且在网上发布，造成负面影响;二是明知杨澜向希望工程虚假捐赠是捏造的事实，仍然在网上散布;三是伪造张海迪具有德国国籍的事实并发布，引起了网民对张海迪的负面评价。关于寻衅滋事罪涉及甬温线动车事故，被告人秦志晖为了利用热点事件进行自我炒作，提高网络关注度，就在网上编造并散布虚假信息称，在甬温线动车事故中，向遇难旅客赔偿高达三千万欧元的赔偿金，这样一个消息被转发一万一千多次，被评论三千三百多次，引发大量网民对国家机关公信力的关注、质疑。基于这样一些事实，法院认为秦志晖无视国法，在信息网络上捏造事实诽谤他人，情节严重，并且造成恶劣的社会影响，行为已构成诽谤罪;此外，在重大事件突发期间，其在网络上编造、散布对国家机关产生不良影响的虚假信息，造成公共秩序的严重混乱，行为已构成寻衅滋事罪。两罪并罚，最后法院判决其有期徒刑三年，秦志晖当庭表示服判不上诉。
(二)问题的提出
网络诽谤的危害性，首先是诽谤信息不仅对诽谤对象的人格和声誉造成严重损害，而且很有可能使得与诽谤对象一起生活的第三方无辜受到牵连，人格、名誉受损，甚至自杀自残，严重损害了正常生产生活秩序;其次，作为这些案件中的受害一方，有很多是一些组织机构，包括企业、事业单位乃至国家机关，对这些机构的诽谤信息因不受时空条件的束缚而得以无限延展，这也就导致网络诽谤行为的危害性被无限放大。通过工作观察和研究发现，多数学者对于如何认定网络诽谤行为，着墨较多的是客观要件方面，如危害行为、结果、情节等方面，在主观方面或者仅就犯罪目的简单论述，或者一笔带过。实践中，主观方面的认定牵涉到行为人主观恶性，反映出行为的社会危害性，是行为构成犯罪与否、承担刑事责任及处罚轻重的重要要素，不可偏颇。下面就如何认定网络诽谤行为的主观方面展开探讨。
二、网络诽谤行为主观方面的司法认定
刑法第246条规定诽谤他人情节严重的，才构成本罪。且本罪告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。两高通过司法解释进一步明确了在什么情形下，可以认定为诽谤罪并起诉:如《解释》第1条第1款明确具有下列情形之一的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“捏造事实诽谤他人”:(一)捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的;(二)将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的。又如，《解释》第1条第2款对明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。可见我国采取了双罚制，即不仅仅制裁谣言制造者、生产者，而且对于具有明显恶意的传谣的行为人也予以规制。同时对行为方式和情节严重予以明确:首先是行为方式，一是捏造或篡改信息并散布，二是明知是虚假信息并散布。其次是情节严重的认定，《解释》第2条规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”:(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的;(二)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的;(三)二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的;(四)其他情节严重的情形。由以上分析可见，在具体认定网络诽谤行为客观要件的有关情况时，是比较容易把握的，只需根据行为造成的客观危害结果以及犯罪情节把握即可，但是关于犯罪主观方面的内容如何认定，比较具有争议，如主观故意的内容到底为何、主观方面是否包含间接故意、主观方面认定的具体方法等需要予以澄清。
(一)网络诽谤行为中的恶意
司法实践中容易产生疑问的是，网络诽谤行为的主观方面，即在认定是否构成本罪时，是否必须要求行为人具有恶意，如果需要有主观恶意，那么恶意应如何认定。美国曾经有个案件是“沙利文诉纽约时报案”，案件就明确对公共官员的名誉权的保护要特别的严格，该案确定了“实际恶意的规则”，由美国最高法院把该规则推广到所有的诽谤案件当中(根据北京师范大学刑事法律科学研究院阴剑峰教授在中国人民公安大学侦查学院“互联网刑事法制讲坛系列”第七讲的讲座录音整理)。美国最高法院确立的这样一个原则是:为了保障宪法的权利，公共官员起诉新闻媒介诽谤案，不仅要证明有关诽谤内容已经给自己造成了损害，而且要证明被告具有“实际恶意”。所谓实际恶意，包括两种心理状态:明知内容虚假或者毫不顾及内容的真假却轻率予以发表。这一方面在程序法上，举证责任在原告方，另一方面在实体法要求上，要求被告具有主观恶意，包含故意和轻率①可见这里的恶意，不仅包括了明知虚假而传播，而且把轻率发表列入了恶意范畴。举轻以明重，考虑我国的网络诽谤行为特点以及以往案例，笔者认为，网络诽谤行为人主观上需要包含有主观恶意。以下就如何认定主观恶意展开论述。
(二)网络诽谤行为主观恶意是否包含间接故意
关于诽谤的犯罪意图，英美学者存在两种观点，一种认为此罪是绝对责任，另一种观点认为本罪的犯罪意图是故意。在承认故意的意见中也有两种观点，一是被告人故意公布包含诽谤意义的材料;二是在诽谤故意的指导下，公布这样的材料。普遍的观点认为法律关注的是前者。在具体案件中，一般采用推定故意的原则来证明犯罪人的犯罪心态。②除非公布的方式或其他情况能够说明相反的情形时(例如是为了公共利益或因特免权而发表言论)，才能证明行为人不存在诽谤的意图。我国刑法通说认为，传统诽谤罪的主观方面为故意，包括直接故意和间接故意两种类型③。直接故意和间接故意的主要区别是行为人对损害结果是希望发生还是放任其发生的主观态度的不同。传统诽谤罪主观方面的故意，一般就是指直接故意。即行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并希望这种结果发生。④那么网络诽谤中的故意是仅指直接故意还是包括间接故意呢?这里存在两种不同的看法。一种观点认为，“网络诽谤罪”的主观方面仅指直接故意，并具有贬低、损坏他人人格、名誉的目的，不包括间接故意。其理由为:一是认为本罪的定罪应宜宽不宜紧，这样才有利于保障公民的言论自由;二是认为因个人落实“信息是否真实”的责任和能力有限，对于明知自己的行为可能发生危害社会的结果但行为人并不直接希望被侵权人受损，只是放任该结果发生的情形，不应当以本罪追究该行为人的刑事责任。另一观点认为本罪的主观方面应当包括间接故意。其理由为:基于网络的传播的广泛性、即时性、后果严重性等特点，在网络诽谤中，虽然间接故意是一种放任的态度，若传播的诽谤信息内容完全虚假，也容易导致非常严重的后果，该后果与直接故意导致的后果的严重程度不差上下，按照罪刑相适应原则，应当以本罪追究其刑事责任。笔者赞同第二种观点，认为网络诽谤行为的主观方面应包括直接故意和间接故意。明知自己的行为可能发生危害他人的结果，仍然转发传播诽谤信息，造成他人名誉受损情节严重的应当定罪处罚。不过，不论主观方面是否包含间接故意，以上两种观点都认为，如果行为人将虚假事实误认为真实事实加以散布或批评失实而损坏他人人格、名誉的不构成本罪(主要是经过行为人的审慎对待后予以散布或评价的行为，对于毫不顾及内容的真假却轻率予以发表，造成恶果的，仍有可能承担责任)。
(三)网络诽谤主观方面的具体认定方法
对于犯罪主观方面的认定，在刑事诉讼当中被告人与原告或者公诉人往往出现分歧。被告人及其代理人会积极地为自己辩护，而原告或者公诉方也会积极地举证证明被告人对其所涉犯罪的主观心态。那么，犯罪的主观方面到底如何认定?行为人犯罪的主观心态，不是停留在其大脑中的纯主观的思维活动，它必然要支配行为人客观的犯罪活动，必定会通过行为人的一系列外在活动表现出来。基于笔者认为本罪主观方面既包括直接故意也包括间接故意的观点，本罪主观方面“恶意”的认定，主要需要解决的是如何确定行为人是否“明知”自己的行为会发生损害他人名誉的后果的问题。要确定是否为“明知”，应当主要考虑以下几种客观事实因素:(1)行为人的一贯表现以及他与被害人的关系。这个客观事实能够确定行为人的主观动机;(2)行为人实施的所有具体行为，可以判断行为人是否是积极追求还是放任的态度;(3)实际发生的危害后果;(4)发生危害结果时，与发生该结果有关的时空条件;(5)侵害对象的具体情况;(6)行为人的智慧与学识，能够判断该人的认知能力。⑤通过对以上几种客观事实的认定，大部分情况下应该可以证明被告人的主观心态。可以说这和英美法国家采取的从诽谤行为中推论出犯罪意图的做法有共同之处。
作者：李思 李晓琳 单位：天津市东丽区人民检察院 河南省汤阴县人民代表大会常务委员会财经工委
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