【摘要】关注司法之衡平问题十分必要。在自治与管制的历史演化和博弈中，司法衡平有着重要且特殊的地位。本文从这种地位之形成入手，借鉴德国之司法衡平理论，并结合我国的司法案例，分析司法衡平在我国的运用和未来的方向。
【关键词】管制；自治；司法衡平
一、司法衡平在劳动关系调整体系中的定位
（一）自治的再度勃兴
根据上文所述，劳动关系的特殊地位，决定了其不同于普通的债法契约关系。正如林佳和教授所说：劳动契约具有作为债法契约的特殊的人格面向以及特殊的自我认知。这给国家管制给予了理论支持。然而，当代个人自由主义重生，雇主经营自治权的重要性被重新提上议题，这建构了自治与管制的相互博弈的新的样态。1、全球化下新的时代氛围由于当代民主制度的发展、国民权利与自由的保障，国家已经失去了对国民的相当的影响力。萨米尔•阿明提出“作为自我集中式控制机制的国民国家的腐蚀”的理论。另外，国家的政策优先级也发生了转变，“国家竞争政策”或“生产据点政策”已经替代了国家的“社会管制”或“社会政策”。“社会政策”使得劳动力变得昂贵、移动困难，已经成为了阻碍国家竞争力的负面要素，因此国家也对其进行了相当程度的修正。2、个人主义的重生与雇主经营权的再次勃兴当今社会，个人化给劳动生活带来了巨大的影响，正如阿尔弗雷德•奥波策所说：新的劳动价值已经形成。相较于传统的义务、接受与物质主义的价值，当代劳动世界的主流价值，当代的主流劳动价值已经转变为自我发展、自主与后物质主义价值。换言之，劳动者重视个人自决，独立性，自我实现，自我意识和表达，不愿受到拘束，强调个体性，注重劳动所能带来的乐趣、意义和内涵，享受生活，重视创造性与启发性，不愿过多的责任和心理负担，尝试建立职业与私生活的相容性；在个体与群体的关系上，当代的主流价值则是强调从群体中解放，平等地位，平等权利，参与，民主，共同决定，共同目标与理想的实现。同时，宪法所保护的雇主经营权的重要性再次引发讨论。正如林佳和教授所说：以保护契约、限制契约自由、限制雇主对劳动力的自由支配权威核心特征的劳动法，所面临的第二项危机，便是所谓不当限制雇主经营权的行使、影响企业竞争力，乃至反而有害于劳工、制造事业等批评。
（二）自治与管制的博弈
上文已经将自治的重生以及与管制的关系加以论述。针对自治的范畴，避开“实质化”的法政策的论述不谈，也对契约的“形式化”的违法性暂且不论。假设法政策正确、双方的劳动契约也并没有违反法律，能否由法院对双方的契约以“实质化”的观点审查“衡平性”，对双方的约定进行校正，甚至作出效力评价，这即是司法衡平在整个体系中的位置所在。因此，司法衡平的价值在于，对于当前日益扩张的自治进行事后的司法评价，保证双方之间的契约的“正确”，实现劳资之间关系的衡平。
二、司法衡平的基础理论
（一）司法衡平的理论基础
这里必须提到lorenzfastrich的研究，fastrich跳出了劳动法的范畴，试图建立起一个普适的契约控制理论。他认为，契约控制本身就是法律控制的一种下位类型，它并非来源于法院的特权，而是法秩序所要求的必然的结果。这种法秩序就是“契约作为正确的保障”。他说“私法自治的精神在于当事人依据其自己的意思，自我负责的自由形成法律关系，以符合当事人的利益。然而，契约制度本质上亦含有‘建立公平之秩序’的含义，只要在某些条件下，如此的契约内涵无法实现，法秩序就必须加以干预、介入，以重建欠缺的‘正确保障’”。换句话说，在某些情形下，契约所欲达成的正确的保障并不存在，因此司法得以介入进行控制。因此，“衡平性控制”本质上源于劳动契约本身对于正确性的追求，在这个学理前提下，才得以对司法衡平的介入作进一步的研究。
（二）“司法衡平”的要件
“司法衡平”的存在价值虽然应得到肯定，然而，仍不可否认对其进行限缩的必要性。如果这种衡平得以肆意膨胀，则将影响到法律之权威，并且可能适得其反的破坏实质正义，因此司法衡平只有在满足必要条件之情形下方可得以适用，这里引用lorenzfastrich的观点，并概括成三点：其一、普遍存在契约正确保证的欠缺和排除一个明显不合理的目的。他将这种欠缺正确保障的契约概括为三种：——适用于多数契约、而由使用人单方订立印制的契约书，此即为定型化契约所导致的契约正确保证的欠缺。——因参与结构而导致的契约正确保证的欠缺；主要发生于公司法的股份有限公司当中——因为从属性而导致的契约正确的欠缺：如一方当事人的生存或重大利益，原则上仰赖契约的缔结，而得以认为存在典型的其实一方当事人，则亦属于典型的正确保证无法运作的情况，最常见的例如房屋租赁和个别劳动法。其二、没有其他透过当事人自主形成的方式加以补救。我认为这可以理解为衡平性原则的补充性。表现在司法上就是：法院在个案裁判时，只有在已经穷尽其他途径，例如对当事人意思表示即契约的解释的可能性，或者其他一般适用的法律原则，例如诚实信用、公序良俗等等，才得以运用衡平性控制，而不得先于前述的途径适用。其三、进行内容控制的范围必须及其的明确。林佳和教授将德国的衡平性控制的范围概括为：定型化劳动条件：主要表现形式有——在符合劳工工作能力的前提下，企业得以随时调动劳工到其当的职务；——在法律许可的范围内，劳工有依命令加班的义务，企业支付固定金额的加班费津贴；——雇用关系存续的过程中，劳工不得从事副业，但经过雇主事前书面同意的不再此限——劳工为以契约规定提供劳务或提前离职的，应赔偿一定金额的违约金；——“自愿性的社会给付或额外给付”，即雇主资源的给付劳工一定的奖金、资遣费或退休金。企业习惯：表现为企业内的一些工作规则或者给付关系，虽然没有“成文化”，但仍然具有约束效力，这在有利于劳工的情形下尤为明显。例如：在一定条件下，如工作满一定年限，则劳动者享有一定的请求权。指示权：其存在旨在弥补劳动契约或工作规则的缺陷和空白。表现为一方当事人得以指定给付的内容，例如：——契约规定，雇主要考虑物价上涨的幅度，给付适当的津贴作为补助；——雇主在间隔一定的期间，给付工作奖金作为鼓励；——雇主对所有员工作出的非强制性的承诺中所包括的，给个别劳工酌情提高金额等。
（三）德国的司法衡平评价
在德国有一种观点，通过对衡平性本质的理解，来限缩衡平的范围。hoyningen-huene认为，本身衡平性针对的就是个案正义，只有根据个案正义的具体情形，才可以判断合理的可能性。因此，根据他划定的范围：——契约明示或默示的有一方指定给付的内容，可以以衡平性作出审查；——除上述之外的个别协商的契约，只能进行法律控制；——雇主非强制性社会给付，只限于“向个别劳工承诺”的方可以进行衡平性审查；——适用于全体劳工的规范，如定型化劳动契约，只能进行法律控制。衡平性只可能针对个案这个说法本身是正确的，根据hoyningen-huene的分类，衡平性得以适用的范围受到了很大的限制。然而，这个结论却有悖于法院在司法实践中的做法。林佳和教授说：“以德国常见的‘企业退休年金规则’为例，如依其见解不得进行审查，则牵涉的范围恐怕过大，因为涉及‘多数劳工的普遍性’，便否认司法审查的空间，使得定型化契约和可能符合的企业习惯，成为劳工毋庸置喙的法外之地，是否适当，恐有疑问。”当然，hoyningen-huene奉行的是一种绝对的法律控制主义，并且其立论并没有错误，但是将这点作为对“衡平性控制”的范围限缩的依据，实为没有必要。德国衡平性控制理论的点睛之笔，就是对“法律典范”的探寻。因为，法院不可能任凭自己的情感去矫正当事人双方的约定，必须遵从一定的法律秩序，无论这种秩序来源于法律条文、法律原则甚至是法官造法。而如何探求一个真正的“法律典范”，一个法秩序所要追求的规范性，而非必然是法律条文的目的，这是一个值得我们探索的话题。正如林佳和教授所说，切莫自限于文义解释的泥淖，而要找寻法规范或法制度的真正的意义和目的。因此，“法律典范”的寻找和探索，应当为衡平性控制的限制的最佳方式。
三、我国司法衡平之类型化
在上述的基础上，对我国的司法衡平的一些问题做简要的类型化研究，以求得出一些对今后发展方向的启示。
（一）年终奖金
一个关键的问题是年终奖金的定性。正如台湾的司法实践，如果认为年终奖金应当为一种工资性质，那么对其变更或调整的范围就非常狭窄；如果将年终奖金看做是一种恩惠性给付性质，则认为雇主可以对其任意调整变更。在我国的司法实践中，更多的把注意力放在了明确的约定上，将这部分年终奖金作为工资性质，通常此类案件通过契约或规章制度对年终奖金作出明示。另一些案例将年终奖金和工资性质作出区分，认为年终奖金的决断权在雇主，否认了劳动者单方请求权，我们不妨将这种看法定性为恩惠性给付性质。纵观上述分类我们不难发现，不少法院把注意力集中在双方的契约上，把契约的约定作为年终奖金发放的唯一依据。实际上是偏废了契约和定型化劳动条件在双方权利义务调整上的作用，而忽视了企业习惯、指示权等对双方进行调整的可能。另外，如果将年终奖金实为工资性质，企业能否因为实质性的原因，如；经营不善，效益下滑为由，对约定的年终奖金作单方性的变更，这在我国判例中法院都未曾提及。
（二）工作规则单方变更合同
可以斩钉截铁的说，我国的司法对于重要规则的单方变更是不准许的。无论是直接单方变更工资数额，还是工资计算标准。都必须经过双方的协商。我国《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”从以上可见，劳动合同一经签定后即对双方具有法律的约束力，任何一方都应按照劳动合同的约定全面履行各自的义务，而不能擅自变更。另外，一些雇主在劳动合同中约定了单方变更权，那么能否依双方的真意表示承认企业有权对劳动条件作出单方变更呢？《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十九条明确规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。这意味着，用人单位的内部规章制度如得以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，其必须具备如下条件：一、须由用人单位内部最高行政管理机关制定，从而保证该规章制度在本单位范围内的统一性和权威性；二、规章制度的内容必须具备合法性，不与国家现行法律、法规及劳动政策规定等相抵触；三、规章制度的制定程序必须符合民主程序，对此，劳动合同法第四条做了更明确的规定。四、规章制度必须经过公示，即必须通过各种方式(如通过职工守则、劳动手册等)将其内容明确告知劳动者。如用人单位违反此告知义务，也不能作为处理劳动争议案件的依据。可见，我国在这点上，衡平的限度几乎为零。但是，面对当前企业经营自主权的呼声，仍然有一些尝试。
（三）约定违约金
对于能否约定劳动者的违约金，台湾的司法实践观点是：“员工为雇主工作，雇主为其业务需要，提供技术训练，并为了保障这种训练的有效运用，约定员工必须服务一定的期限，以受训所得技术服务于雇主，否则应赔偿相当的违约金，这是雇主为了维护企业经营及服务品质的适当方法，因此具有合理性。”台湾的基准法并没有就违约金的问题作出任何规定。因此，台湾司法部门通过法无明文禁止，认为违约金并不当然无效。而要审慎的考虑其必要性。
四、结语
纵观上述讨论，不难发现，司法衡平在我国劳动法的运用上极为受限，我国在“法律途径”的选择倾向于通过立法事无巨细的规定解决实践中的问题。除上述的几种情形，还有竞业禁止、退休金等问题，可以衡平的范围也非常狭小。上文曾经讨论过在“衡平性控制”中“法律典范”的探索，在司法中追寻法的本质，其实也是一种选择。另外，法律固然有其滞后性，当前经营自主权日益扩大，它与劳工权保障之间正形成新的平衡，立法之迟滞已然跟不上市场的需求，因此，适度的司法之能动性的调整无疑是一种趋势。
参考文献：
[1]林佳和.劳动与法论文集:国家与市场管制、劳动契约[M].元照出版公司,2014.
[2]董保华.劳动合同立法的争鸣与思考[M].上海人民出版社,2011
园林艺术论文计算机期刊 [3]林佳和.社会保护、契约自由与经营权——司法对劳动契约的控制[J].台湾法学会学报,2007:33-112.
[4]侯淑雯.司法衡平艺术与司法能动[J].法学研究,2007:54-62.
作者：孙文斌 单位：华东政法大学社会发展学院
