反垄断法素有“经济宪法”、“自由企业的大宪章”之称，在西方国家已经有近百年的实施历史。我国反垄断法起步较晚，经过十三年的历程，终于在2007年的通过，2008年开始实施。但是，到目前为止几乎为“零胜诉”的现状引发各界思考。我国反垄断法的实施效果不容乐观，无论是在理论界还是实务界都引起了高度重视，对一些热点和难点展开研究。
1．反垄断法实施
1.1法的实施
法是由国家制定的具有和认可，以一定权利义务为内容的具有强制力的行为规范。在古代汉语中的法的含义是复杂多样的：首先，法象征着公正、正直、普遍、统一，是一种规范、规则、常规、模范、秩序；其次，法具有公平的意义，是公平断讼的标准和基础；再次，法是刑，是惩罚性的，是以刑罚为后盾的。法的实施，也叫法律的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。依据主体的不同可以分为守法、执法和司法。法律要想实现其效力必须有效实施。法的价值在于实施，法律的实施是法律的生命。
1.2反垄断法实施
反垄断法是指调整国家在反对垄断保护竞争过程中发生的经济关系的法律规范的总称。反垄断法素有“经济宪法”、“自由企业的大宪章”之称。反垄断法作为国家干预经济的重要法律制度，其主要目标是保护和促进市场竞争，推动市场结构的合理化和产业结构的优化，提高经济运行效率，促进技术创新和技术进步，最终使消费者可以享受到低价格、高质量和品种多样的产品和服务。然而，“徒法不足以自行”。美国反垄断法学者也认为：“法律的控制力取决它是如何解释和适用的。”法律由文本转化为现实，需要主体的能动作用。①这个过程能否顺利实现，法能否发挥预期的效力取决于法律有效实施。反垄断法的实施也包括守法、执法和司法三方面。反垄断法的遵守者是经营者，执法者是享有该职权的国家行政机关，司法者是受案法院。守法，是指经营者和国家机关遵守法律，依法实施行为的活动。经营者遵守法律，不实施垄断行为；或在实施特定行为前依法项行政机关申报或申请审批的行为。国家机关及其工作人员遵守法律，不为垄断行为。执法，是指国家机关及其工作人员依照法定职权和程序实施法律的活动。反垄断执法是反垄断法实施的重要方式之一。司法，是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的活动，也称之为法的适用。
2.反垄断司法
2.1反垄断司法的必要性
2.1.1垄断和反垄断法具有不确定性
垄断既是一个经济学概念，又是一个法学概念。垄断产生于竞争，垄断会限制竞争也会加剧竞争。不同国家，不同时期的经济要求有所不同，对于垄断的认识差别也会很大。因此，垄断的概念相当复杂，在经济学、法学研究中，人们广泛地使用这一概念，但是在法律界至今也没有为之下一个精确的定义。萨缪尔森曾说：“迄今为止，垄断之停留在经济上的描述性解释，尚不能精确成法律概念。”②“没有概念，司法活动就不能得到准确的实施。”③正是由于反垄断法没有给出一个明确的垄断的立法界定，使得反垄断法在立法上和法的实施上具有了极大地不确定性。
2.1.2法院创造性司法
为适应垄断的不确定性，在反垄断法的司法实践中创设了“本身违法原则”和“合理原则”两大违法确认原则。本身违法原则的基本含义是指，法院在司法实践中根据市场结构和行为的性质本身来判断是否违反反垄断法，一般无需考虑这种市场结构和行为对市场竞争的实际影响。也就是说，只要垄断现象出现就视为违法，就应当加以限制或禁止。合理原则的基本含义是指，某些垄断状态或行为不一定必然构成违法，只有当该行为或状态确实限制了竞争，造成了垄断弊害时，才应加以禁止或限制。也就是说，垄断或限制竞争行为应有合理与不合理之分，在判断某一特定行为是否违法时，应当全面考察与限制行为有关的企业所特有的事实，如行为意图、行为方式、行为后果等；还要结合其对当时的产业政策、环境与科技政策、农业政策、教育文化政策等方面的影响进行评价。然而，作为判例法系国家，都没有就“本身违法和合理原则”作出明确的界定。那么，在何种情况下适用本身违法原则，何种情况下适用合理原则，如何适用“本身违法和合理原则”，都是不确定的，都由具体的受案法院和受案法官来决定。法官在具体案件中运用自由裁量权，创造性司法，解决了法律本身不确定性的弊端，同时也赋予了该法一定的生命力和活力。此外，反垄断司法是法院及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用反垄断法处理案件的专门活动。其特点是在司法程序中法官运用法律知识，对于原被告双方争议问题，作出居中裁判。反垄断司法较之反垄断守法具有强制力，具有终局性特点，能够解决经济领域的纠纷。反垄断司法较之反垄断执法给予了争议双方确定的举证质证程序和时间，在程序设置上能保证双方充分发表意见，实现公平。反垄断司法也是当事人对行政处罚有异议是的有效救济途径。因此，若要有效发挥反垄断法的作用，建立完善的司法制度是有效实施反垄断法的重要保障。
2.2反垄断司法的现状
素有“经济宪法”、“自由企业的大宪章”之称的反垄断法，最早出现在美国，反垄断司法活动在以美国为代表的西方国家已经有近百年的历史。在漫长的实践过程中不断健全和完善反垄断法司法机制。比如，为适应垄断的不确定性，在反垄断法的司法实践中创设了“本身违法原则”和“合理原则”大违法确认原则。也有较成熟的反垄断私人执法制度，弥补公权执法力量的不足，为有效打击垄断保护竞争提供了保障。司法实践中运用严厉的法律责任实现了反垄断法的惩罚性和威慑性。通过反垄断法的适用促进了竞争，保护了创新，同时使得广大的消费者从中受益。比如，众所周知的微软案件。然而，由于我国具体国情确定，我国反垄断法起步较晚。经过十三年的历程，终于在2007年的通过，2008年开始实施。但是，到目前为止几乎为“零胜诉”的现状引发各界思考和关注。胜诉难暴露出我国关于反垄断司法方面的一系列问题。比如，很多案件中原告的败诉都是因为无法证明被告的市场支配地位，这就对我们反垄断司法的举证制度提出了质疑。
3.完善我国反垄断法司法制度的建议
面对当前司法实践中暴露出的问题，要求我们针对反垄断这类特殊的民事案件，应建立有别于以往的司法制度。
3.1反垄断法案件的管辖权
由于反垄断法司法必须以分析研究当前市场竞争状况为基础，特别是涉案经营者（也就是被告），在其相关市场内的市场实力，也就是判断其是否具备市场支配地位，以及其他潜在经营者进入该市场的难易程度等方面，都要求司法机关及其工作人员不仅要有较高的法学专业素养，还要具有较高的经济学、社会学等领域的综合知识。另外，反垄断司法者还要清晰、全面了解我国当前的产业政策、社会公共政策、国家利益以及准确把握国际竞争态势，才能通过有效执法，发挥发挥该法的作用使其更好的服务于我国经济建设，保护消费者合法权益，实现社会整体利益的最大化。所以，反垄断法司法具有专业性、技术性和综合性的特点，要求受理案件的法官能综合运用经济学、竞争政策、产业政策的知识，结合具体国情分析案件，准确适用法律，给予公平、公正的裁决。因此，第一审垄断民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，直辖市辖区内的中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。
3.2适格的原告
3.2.1垄断行为受害人
我国现行《反垄断法》第五十条明确规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。也就是说因垄断行为受到侵害的受害主体，可以依据反垄断法向人民法院提起民事诉讼。那么这里的受害人具体表现为哪些主体？虽然反垄断法适用于经营者，但是经营者所受的垄断损害，多数情况下会转嫁到消费者身上，因此，一般情况下，违法行为人的竞争对手，违法行为人的上、下游经营者，以及最终承担垄断高价等不利后果的普通消费者，都可以成为适格的原告。
3.2.2检察院代表国家诉讼经济法一方面要解决
“市场失灵”，限制个体利益以追求社会整体利益，另一方面也要解决“政府失灵”，限制国家利益以追求社会整体利益。这一特征同样体现在具有“经济宪法”之称的反垄断法上。因此，当资本主义经济高度达到一定规模，个体极度扩张的积累取得垄断地位，打破了经济运行的平衡，进而威胁到社会的整体利益，这种情况反过来又制约了个体利益的实现。此时就需要反垄断法予以规制。我国反垄断法在立法上明确指出其立法目的是，预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。垄断行为通过破坏和减少竞争，减损消费者福利，削弱行业国际竞争力，损害社会整体利益。然而，垄断行为多数是大企业所为的行为，一般受害人难以通过有效的途径和方式，打击、遏制垄断行为，为有效打击垄断实现社会整体利益，建议建立以检察院为代表的国家诉讼。
3.3确认原则反垄断法
所禁止的垄断行为，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定反垄断法的实施基础。④从国外司法实践获悉垄断违法确认原则，经历了从本身违法到合理原则以及二者并用的发展历程。就目前司法实践看，更多的情况下适用合理原则。合理原则是指垄断或限制竞争行为有合理与不合理之分，在判断某种行为违法与否时，要全面考察与该行为有关的事实。也就是说某些垄断状态或行为本身不一定构成违法，只有当该行为或状态确实限制了竞争，造成了垄断弊害时，才应加以禁止或限制。因此，面对这类行为需要综合产业政策、环境与科技政策、农业政策、教育文化政策等，其对诸方面的影响进行综合评价。当该行为对社会整体利益的实现之利大于其限制竞争所造成的损害时，依法认定该行为不适用反垄断法禁止性规定，该行为取得合法性。
3.4吸收他国经验，进行改革性司法
3.4.1设立专家“陪审团”制度
英美国家的司法制度中，有一定数额的民众组成陪审团，参与案件审理可以认定事实问题。陪审团遏制司法腐败，保障司法公正，促进司法民主和提高公民素质，防止司法部门独断独行和主观片面等方面，具有不可替代的作用和价值。建议借鉴别国的经验，建立反垄断法庭内的专家“陪审团”制度。这个专家“陪审团”可由律师、经济学专家、消费事务领域专家和工商业界人士等不同领域的专家组成专家库。就具体案件可通过随机抽取的方式组成专家“陪审团”参与庭审。在庭审过程中，主要用于解决垄断这类案件的在专业性和政策性方面，给案件的审理工作造成的困扰。比如，相关市场的认定，市场竞争度竞争指数的计算，消费者福利的增减等等，这不是单靠法律能够科学、准确回答的问题，是需要运用专业知识综合考量的问题。
3.4.2适用多种举证原则，确立判例效应解决举证难问题
司法实践中垄断诉讼难胜诉的一个重要原因是原告举证难的问题。按照一般的诉讼原则“谁主张谁举证”。但是在垄断案件中，原被告双方多数情况下实力悬殊很大。原告在经济实力，信息站有，法律保护实力等方面处于劣势，因此很难充分全面举证，也就很难得到法庭认可，从而败诉。适用“被告举证责任及转嫁抗辩”。“被告举证”即涉嫌垄断企业（被告）对其否定具有市场支配地位应承担举证责任。“转嫁抗辩”美国最高法院认为，根据《克莱顿法》第4条的规定，直接的购买商因托拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时，有资格提起三倍损害赔偿诉讼，这一权利不因被告提出转嫁抗辩而有所改变。⑤同时，适当确立判例效应，即如果法院已经对某类案件作出了裁判，其他相关当事人再就此类案件起诉，无需承担举证责任。垄断行为的受害人已经统计经济论文向反垄断执法机构控告或检举，且反垄断执法机构对涉嫌垄断行为也已认定和处理的，处理决定可以成为案件审理过程中的证据之一。
总之，通过以上措施保障反垄断法的有效司法，实现对竞争的保护，对消费者福利的提升，对社会主义市场经济保驾护航的作用。
