第一篇
摘要我国现行的农村土地承包经营权相关法律制度并不完善，农村土地承包经营权的流转受到诸多限制，建立和完善土地承包经营权转让、入股、抵押及登记制度，完善土地承包经营权流转相关配套法律制度，对于促进农村土地承包经营权流转的市场化进程，完善新型城镇化背景下农村土地法治建设具有重要的意义。
关键词农村土地；承包经营权；流转
中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2016)02-213-02
2014年中共中英、国务院印发的《国家新型城镇化规划（2014—2020）》明确提出，城镇化是解决我国“三农”问题的重要途径，新型城镇化首先是农民的城市化，这是生产力发展到一定阶段的必然结果。要实现城乡的一体化发展，必须将农民从对土地依赖的束缚中解脱出来，而实现这一目的的途径之一即为完善我国土地承包经营权流转制度。赋予农民对农村土地承包经营权更多的自主权和处分权，有利于提高农民收入，增强农村土地的利用效率，促进农村经济的发展，加快新型城镇化建设。
一、我国农村土地承包经营权流转法律制度的现状
随着我国城镇化建设的不断推进，农村劳动力就业向非农产业和城镇转移，从事农业生产的农民数量日益减少，农村土地承包经营权流转的规模和需求日趋扩大。然而，我国现行农村土地承包经营权流转法律制度存在很多不足之处，无法满足现实的需要，亟需进一步完善。
（一）土地承包经营权流转的限制
我国农村土地承包经营权的取得方式分为家庭承包取得和市场化取得两种，法律对通过该两种方式取得的土地承包经营权分别规定了不同的流转制度，实行“双轨制”。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）和《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）都规定经由市场方式取得的农地承包经营权的流转方式是多样的，法律不限制此种土地承包经营权的流转。与此不同的是，法律对家庭承包方式获得的土地承包经营权的流转规定了很多限制，主要体现为：该种地承包经营权的转让须“经发包方同意，采取转包、出租、互换或者其他方式流转的须报发包方备案”；该种土地承包经营权的互换仅适用于“属于同一集体经济组织的土地”；该种土地承包经营权的入股限于家庭承包方式取得的土地承包经营权的承包人之间的农业合作生产；该种土地承包经营权的转让需具备诸多条件：一是承包方“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的”，二是须“经发包方同意”，三是受让方须为“从事农业生产经营”的农户，四是符合《农村土地承包法》规定的流转原则。从历史上看，家庭承包方式取得的农地承包经营权一直承担着农民基本生活和社会保障功能，因此法律对其流转设置了诸多限制，但在新型城镇化背景下，这样的限制制度削弱了土地承包经营权的经济价值，不利于农地资源配置的有效性和运作的市场化，从而不利于农村经济的可持续性发展。完善法律制度，以保障农村土地承包经营权的自愿、公平、有序、合理流转乃是当务之急。
（二）家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押制度欠缺
中共中央办公厅、国务院办公厅2014年印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出应当允许土地承包经营权抵押，此项举措的目的在于刺激农业投资，增加农民收入。但该文件的效力较低，而我国法律并不允许家庭承包方式取得的土地承包经营权用作抵押。农户发展农业生产，迫切需求资金，我国多地出现了土地承包经营权抵押的实践，但由于缺少相关的配套制度、流转平台、风险防范机制和有效的价值评估体系，土地承包经营权抵押处于无法可依的无序状态。
（三）配套制度不完善
农村土地承包经营权流转管理和服务方面的制度不完善。服务和管理网络、流转监测制度、信息发布、政策咨询等服务平台还没有建立，纠纷调解仲裁体系还需要进一步健全。同时，农村土地承包经营权流转市场运行制度还很欠缺，土地承包经营权的市场价格体系也没有形成。发达国家大多有专门的机构进行土地评估，并对区域土地承包经营权的成交均价进行公示，供交易双方参考，促进交易公平。而我国法律并未对土地承包经营权流转价格的构成以及收益的界定与分配等作出规定，政府在流转中的监管和指导作用不明显，往往导致土地承包经营权的交易价格偏低、交易操作不规范。另外，目前我国城乡社会保障制度的供给还很不均衡，农村的社会保障制度还不够完善，我国的广大农民的基本养老模式之一仍是土地养老，土地承包经营权流转之后所造成的“失地”会给农民权益带来不利的影响。配套制度的不完善导致农村土地承包经营权流转无法顺畅进行，流转双方当事人的权益和积极性都不能得到充分的保障。
二、我国农村土地承包经营权流转法律制度之完善建议
通过对美国、日本、法国、德国等发达国家农村土地流转制度的考察，我们不难发现，其共同特点在于非常注重法律的建设，注重政府的宏观管理和导向作用，注重发挥市场在土地流转中的重要作用。因此，只有建立完善的农地承包经营权流转相关制度，才能促进自由、公平、有序的农地使用权流转市场的发展，从而促进农村土地承包经营权的流转，实现资源的最优化配置，实现土地效用的最大化。农村土地承包经营权流转的方式不应受到限制，应当包括转让、抵押、出租、入股、转包、继承等多种方式，而且其流转程序也应当充分市场化，这样才能使农民充分的拥享有土地承包经营权这一财产性权利。
（一）完善土地承包经营权转让制度
笔者认为，法律不应当在农村土地承包经营权流转制度上实行“双轨制”，应当允许所有的土地承包经营权人自由转让农村土地承包经营权，仅需严格控制土地的用途，防止土地的“非农化”，应当规定：不经批准，不得将承包地用于非农建设。对于家庭承包的土地承包经营权的转让，应当取消“应当经发包方同意”的限制性条款。转让土地承包经营权是权利人自由处分其权利的表现，不应当需要征得包括发包方在内的他人的同意，过度的束缚不利于保护土地承包经营权人的合法权益。政府在农村土地承包经营权流转的过程中应当充当指导者、监督者、组织者和服务者的角色，而不是审批者和决定者的角色。
（二）完善土地承包经营权入股制度
以土地承包经营权出资设立企业，可以实现农村土地和农业经营的组织化和规模化，从而促进农业产业化经营和规模化管理，因此，法律不应当限制家庭承包方式取得的土地承包经营权的入股行为。可以从以下几个方面完善土地承包经营权出资入股法律制度：第一，尽管农地是我国重要的自然资源，农地承包经营权是一种特殊的财产权，但笔者认为权利人有足够的理性作出明智的选择，农地承包经营权的入股不需要经过发包人的同意，由土地承包经营权人自行决定即可；第二，入股企业的经营范围应当为农业生产，且应当强调不得改变土地的农业生产用途；第三，在农村土地承包经营权股份作为破产财产变价时，法律应当规定买受人不得擅自将农地用于非农建设，并且在同等条件下，该土地承包经营权人有优先购买权；第四，也可以在入股协议中约定，约定经营期限届满、企业破产、解散或者被撤销时，土地承包经营权人可以收回其入股的土地承包经营权，这样可以保障农民不会因企业的经营风险而失去土地承包经营权。
（三）完善土地承包经营权抵押制度
笔者认为应当修改我国《物权法》、《农村土地承包法》等相关法律，明确规定家庭承包的土地承包经营权也可以用作抵押，这样，不仅只有荒地的承包经营权上能设立抵押，所有的农地承包经营权上都能够设立抵押。另外，无需规定土地承包经营权的抵押需经发包人同意，以简化抵押的程序，减小成本。应当将土地承包经营权人当成理性的商人看待，其可以做出使其利益最大化的选择。同时，也应当注意对农地的保护，当抵押权人实现抵押权时，即，折价、拍卖、变卖农地承包经营权时，应当规定受让人不经批准，不得将农地用于非农建设。另外，应当妥善制定制度保障失地农民的生活安置，可以为其提供最低生活保障，安排其到合作社工作，或者为其提供优先回购原土地承包经营权的机会。
（四）完善土地承包经营权登记制度
《物权法》规定土地承包经营权登记采取登记对抗主义，登记不是权利生效要件，这样的规定在一定的社会阶段是合理的，在土地承包经营权流转非市场化的情况下是可行的，但是，随着我国市场经济的发展，要实现土地承包经营权流转的完全市场化，实现土地承包经营权流转的高度商业化，加强对农地承包经营权的权利公示效力是必须考虑的问题。采取登记生效主义而非登记对抗主义，可以有效降低交易成本与风险，保障土地承包经营权流转市场的交易安全和高效运转。2014年出台的《不动产登记暂行条例》对农村土地承包经营权登记有所规定，依照其规定，农村土地承包经营权由统一的不动产登记机关管理，能够有效的监管农地的使用情况，避免农地流失。但《不动产登记暂行条例》并没有提及土地承包经营权登记的效力问题，笔者建议在《物权法》、《公司法》等相关法律中规定：土地承包经营权的转让、入股、抵押、转包、出租等各种流转都应当采取登记生效主义，不登记则不生效。这样既可以方便政府对土地使用情况的监管，减少农地流失，又可以规范农地承包经营权的流转行为从而避免纠纷，更主要的是可以为土地承包经营权市场化流转提供交易安全的保障，有利于土地承包经营权流转市场的成熟和长期、规范的运行。
（五）完善相关配套制度
土地承包经营权流转市场的形成和发展涉及到农民生活保障、社会需求、价格评估等诸多问题，因此，需要建立和完善相关配套制度，使土地承包经营权流转制度化、体系化、规范化。1.健全农村社会保障制度：土地承包经营权流转完全实现市场化的最大顾虑是农民对于土地的经济依赖，因此，应建立完善的农村社会保障制度体系，包括医疗、养老等社会保险、社会救济、社会福利等，为失地农民提供有效的和充足的社会保障服务，减轻农民对于土地的依赖。2.构建流转平台：政府应当为土地承包经营权各方当事人提供价格信息、居间介绍、支付平台等服务，建立完善的非营利性流转平台可以减少交易成本，促进交易公平，从而使流转更加规范和安全，减少土地承包经营权流转过程中的商业风险。3.健全价值评估机制：土地承包经营权流转价格的合理与否，直接关系到土地交易市场能否健康运行，而价格的形成应当以价值评估为依据。我国于2011年成立首家农村土地资产专业评估机构，对农村土地使用产权价值进行评估，应当在总结实践经验的基础上，制定专门的法律确立评估主体、评估标准、评估程序和评估内容，并规范评估机构的行为和法律责任，以使土地承包经营权的价格评估更加科学和规范。
三、结语
农村土地承包经营权流转制度关乎我国农民的生存和发展，不但对我国农村经济的发展具有十分重要的影响，而且对于我国新型城镇化建设具有深远的意义。我国农村土地承包经营权流转制度的建立和完善是一项重大而又艰巨的任务，不仅涉及到国家、集体以及农民三方的利益，也涉及到政治、经济、法律等社会生活的诸多方面，直接影响农业经济的发展以及农村社会的和谐稳定，尤其是影响农民基本权益的保障。在完善我国农村土地承包经营权流转法律制度和体系时，既要考量城乡经济一体化的推进，又要考量农民权益的保障，只有这样才能真正建立符合我国实际情况的农村土地承包经营权流转法律制度。
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[5]刘兆征．农村土地承包经营权流转调研．国家行政学院学报．2015(4)．
作者：费宏达 张鸿鹏
第二篇
摘要：农村土地承包经营权流转是推进农业现代化发展的重要举措，有助于拓宽融资渠道，解决融资难问题，山西省在创新农村土地承包经营权流转实践方面作了有益的探索。本文在介绍山西省农村土地承包经营权流转现状和特点的基础上，分析了农村土地承包经营权流转中面临的主要问题，并提出相关政策建议。
关键词：土地承包经营权；土地流转；抵押贷款；保证贷款
中图分类号：F832.7 文献标识码：B 文章编号：1007-4392（2016）01-0072-04
2014年中共中央、国务院印发《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》，提出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权，放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。这一系列政策文件的出台，为开展农村土地承包经营权流转、创新金融支持农村土地流转融资模式提供了重要的制度保障。山西省积极推进农村土地承包经营权流转相关工作，先后制定出台了《关于加快农村土地承包经营权流转引导发展适度规模经营的意见》、《山西省农村土地承包经营权确权登记颁证工作方案》等文件。2013年年初山西省先后在运城市盐湖区、新绛县开展试点工作，2013年12月在总结前期试点经验的基础上，确定在长治潞城市等11个省级转型综改试点县、晋中太谷县、左权县推广开展此项工作。两年多来，各试点地区因地制宜、积极探索，成效明显。
一、山西省农村土地承包经营权流转的现状和特点
通过对全省15个试点县市的调研，当前全省农村土地承包经营权流转模式主要有土地承包经营权抵押贷款和土地流转收益保证贷款两种。其中，运城新绛县以“农村土地物权管理服务中心”作为土地流转的管理和监督平台，构建起“平台+金融机构”模式，形成了以土地承包经营权抵押贷款为主的融资模式，建立了从抵押-价值评估-风险担保-银行贷款-物权收回发包等整套工作机制。长治潞城市积极探索形式多样的金融支持土地流转方式，实施以土地流转收益保证贷款为主的融资模式创新，均取得较好效果。
（一）农村土地承包经营权抵押贷款
农村土地承包经营权抵押贷款，是指农村土地承包经营权人或土地流转后使用权人在法律许可的范围内，在不改变土地农业用途的情况下，将农村土地承包经营权或流转后土地使用权预期收益作为银行贷款的抵押物。具体来说就是以借款人合法取得的农村土地使用权，同时附带地上附着物作为借款抵押担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法处理该农村土地承包经营权，并用处理所得价款优先偿还银行债务。运城新绛县于2013年8月6日成立了农村物权管理服务中心（以下简称“服务中心”）。两年来，该服务中心土地流转交易累计办理2.9万笔，涉及土地面积18.9万亩、交易金额7560万元。截至2015年9月底，该县农村土地承包经营权抵押贷款余额为1165.23万元。农村土地承包经营权抵押贷款的具体流程是：需要贷款的农户或组织，持农村土地承包经营权等物权证书到服务中心进行申请、登记，服务中心按程序进行评估后，出具《他项权利证书》和评估报告。对于小额贷款，持《他项权利证书》和评估报告直接到金融机构贷款（贷款限额＝评估报告数×70%×剩余承包年限一半，评估报告数＝实际评估价值×70%）。对于农民专业合作社、农产品龙头企业、公司化种养大户等具有法人资格的贷款户，持评估报告和相关抵押证书到农村土地物权担保公司办理担保手续后，再到金融机构办理贷款业务。农村土地承包经营权抵押贷款到期、借款人履行还款义务后，持还款证明和《他项权利证书》等，到服务中心办理抵押注销登记。对逾期不能还贷的小额贷款，由农村土地物权收储中心将抵押的农村土地承包经营权重新发包，发包收益用于归还银行贷款。对逾期不能还贷的大额贷款，由农村土地物权担保公司进行偿还。
（二）土地收益保证贷款
土地收益保证贷款是在不改变土地农业用途的前提下，农户将一部分土地承包经营权流转给具有农业经营能力的物权融资公司，物权融资公司再将土地转包给借款人经营，物权融资公司向金融机构出具愿意承担连带保证责任的还款承诺，金融机构按照约定的贷款利率提供贷款。2013年以来，长治潞城市积极组织开展以土地流转收益保证贷款为重点的一系列金融支农创新，先后出台了《潞城市农村土地收益保证贷款工作方案》和《潞城市土地收益保证贷款试点工作实施细则》。在前期组织当地金融机构深入19个行政村300余户农户、19个新型农业经营主体开展调研基础上，将有土地融资需求的主体分为三类，即包括家庭农场、专业大户、专业合作社、涉农龙头企业等流入土地大户，流出土地农民以及尚未参与土地流转农民。针对三类主体的不同需求，建立了土地流转收益保证贷款、土地流转收入保证贷款和土地质押保证贷款三种不同的信贷支持模式。截至2015年9月，全市共发放土地流转收益保证贷款25笔，金额807万元，涉及流转土地14520亩。第一种模式：土地流转收益保证贷款。对有融资需求且符合土地流转收益保证贷款条件的土地流入户，由农经中心向银行推荐，或由土地流入户直接向银行提出申请，银行与农经中心共同核实情况后，条件完备的由农经中心给予办理他项权证，再由银行发放土地流转收益保证贷款。第二种模式：土地流转收入保证贷款。流出土地农民，往往从事养殖、交通运输、农机具经营等相关产业，生产性信贷需求增加的同时，还存在购车、建房等消费信贷需求。针对这类群体的贷款需求特点，实施土地流转收入保证贷款，即在取得土地流入方同意的基础上，以土地流转收入作为还款保证，采取流出地农民、流入地大户和银行签订“三方协议”的方式，获得银行发放的土地流转收入保证贷款。贷款一旦出现风险，由土地流入方负责将应该支付给流出方的土地流转收入，直接支付银行归还贷款。第三种模式：土地质押保证贷款。对有融资需求但尚未参与土地流转的农户，可以持土地承包经营权证向银行申请贷款，银行与农经中心共同核实情况后，条件完备的由农经中心给予办理他项权证，条件暂不具备的采取与银行签订协议的方式，银行发放土地质押保证贷款。贷款一旦出现风险，用土地实际收益作为还款保证。同时，为了保证土地收益能够最大限度地覆盖风险，银行针对贷款人不同的生产经营项目设计“个性化”信贷产品。
二、存在的主要问题
（一）缺少法律的有效保障
不论是土地承包经营权抵押贷款，还是土地流转收益保证贷款的实施都存在一定的法律障碍。在土地流转收益保证贷款中，农户与物权融资公司之间是一种隐性的土地承包经营权抵押关系，即农户是以土地承包经营权抵押行为为对价换取物权融资公司的保证担保，其实质仍是土地承包经营权抵押贷款。根据《中华人民共和国担保法》第三十四条、第三十七条第二款的规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，只有抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。《中华人民共和国物权法》第一百三十三条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。从上述规定来看，我国现行法律只对通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”土地承包经营权开放抵押，并没有赋予我国农村土地主要承包经营方式的家庭土地承包经营权以抵押权能。同时，《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》、《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》等从国家政策层面上对农村土地承包经营权抵押予以认可，却并没有明确农村土地所有权、承包权、经营权三权各自的主体、内涵和外延，以及相互之间的权利义务关系。模糊的产权状态会导致农村土地承包经营权流转和抵押法律关系无法明晰，在法律相关条款尚未修改的情况下，一旦当事人之间发生抵押权纠纷，仍将面临着抵押权无法实现的法律风险，最终损害的仍是处于弱势地位的农民权益。
（二）金融支持不够充分
1.金融机构的单一性。由于农业自身的高风险性，农产品容易受到自然和市场的双重影响，金融机构特别是国有大行的基层机构基于信贷风险和交易成本的考虑，放贷时比较谨慎，制约了贷款的有效发放。绝大多数试点县市都是依靠当地农信社或农商行，仅有个别试点县市从农信社，逐渐拓展到邮储银行、农业银行等金融机构。金融机构的单一性很难满足农户的贷款需求。2.贷款发放期限与农业生产周期不匹配。银行贷款期限往往在1年以内，与农户的贷款需求期限不相匹配。如种植苹果，由于苗木生长期多为4至5年，银行贷款期限为5年，果农才可以有收益用于归还贷款；如果贷款期限在1年以内，就会影响正常的生产，也给银行回收贷款本息增加了难度。
（三）配套机制不完善
1.土地承包经营权流转登记制度不统一。物权法明确了农村土地承包经营权的用益物权属性。而土地承包经营权的确权登记是实现物权法定的重要手段。目前，农村土地承包经营权确权登记制度上存在一些缺陷，导致农村土地承包经营权确权登记问题较多。一是关于土地承包经营权抵押权成立的法律规定不明确。根据《担保法》第四十一条的规定，以无地上定着物的土地使用权、城市房地产或者乡（镇）村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，即抵押权的成立采取登记对抗主义。根据《物权法》的规定，建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人，即抵押权的成立采取登记要件主义。从上述规定来看，土地承包经营权抵押权的成立究竟应该采取登记要件主义还是登记对抗主义并没有明确的法律规定。二是登记机构不统一。根据《农村土地承包法》第三十八条的规定，土地承包经营权流转的登记机关为县级以上地方人民政府。根据《担保法》第四十二条第一款的规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。登记机构的不统一会对登记的公信力产生一定影响。2.交易不规范。试点县市中，部分农民已开始以转让、转包、出租、入股等形式进行土地流转，但流转行为不规范，存在农户仅依据口头约定、而未签订书面协议私下流转土地承包经营权的情形。有的即使签订了协议，协议内容也不够规范，如没有固定的文本格式，协议中对双方的权利义务约定不明确，有的没有约定流转收益，有的没有约定流转期限，有的对土地补偿费和安置补助费的分配约定不清。3.缺乏完善的土地承包经营权价值评估制度。农村土地承包经营权的价值是金融机构授信贷款的基础。而目前，我国尚无专业的土地承包经营权评估机制和规则，缺少专门的土地经营权评估机构、统一的标准和具有专业资质的评估人员，如何确定土地承包经营权的价值成为实践中的难题，为农村土地承包经营权作为抵押物向银行贷款设置了障碍。同时，农村土地承包经营权范围和用途较广，受自然条件等因素影响较大，实时价值评估也存在一定难度。4.风险防范机制不健全。随着农村土地承包经营权抵押融资规模的不断扩大，如何处置农村土地承包经营权，防范流转过程中可能产生的各类风险，保证流转程序的合法规范，缺少有效的风险防范机制。5.农业保险发展滞后。农业风险从宏观层面上看主要是自然风险。土地流转放开后，必将引起农业规模化经营的进一步扩大，自然风险对农业造成的危害也将随之加大。目前在县域一级设立保险公司的主要是中国人寿股份有限公司和中国人民保险公司，这两家保险公司针对农业的险种由于农业生产的不确定性而寥寥无几。6.社会保障体系待完善。我国农村社会保障制度不能充分满足农民生存保障的需求，农村土地承包经营权仍承担着主要的生活和养老保障功能。基于对土地的预期增值和稳定的经济收益考虑，很多农民因“失业又失地”的风险，不愿放弃土地承包经营权。以新绛县土地租金水平为例，根据调查，新绛县土地流转价格高至700-800元/亩/年，低至200-300元/亩/年，平均为400-500元/亩/年，而新绛县人均耕地面积1.60亩，按500元/亩/年的中等流转价格计算，一个5口之家全部流转出去每年收入也不过4000元，这样的收入连最基本的家庭开支也维持不了。大多数农民宁可粗放经营或让土地闲置，也不愿意转包他人。如果农村的社会保障问题不能得到有效解决，将会制约农村土地承包经营权的有效流转，直接影响土地承包经营权的抵押进程。
三、政策建议
（一）修改完善相关法律制度
农村土地所有权、承包权、经营权的分置改革要求重构农村土地上的权利体系，各产权的权能配置、权利义务关系等也会发生较大变化。在现阶段不具备大幅度修改《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国农村土地承包法》等相关法律制度的条件下，可依据《中华人民共和国立法法》（2015年3月15日修正）第十三条的规定，“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”，采取全国人大授权试点地区暂时停止适用部分法律规定的办法，即由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停执行相关法律条款，保证试点地区开展土地承包经营权抵押贷款工作的合法性。待条件成熟后，再逐步修改完善《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国农村土地承包法》等涉及土地承包经营权的相关法律规定，明确农村土地承包经营权的可抵押性。在此基础上，出台较为全面的农村集体土地流转管理办法，形成完整的农村土地流转的法律框架，从根本上消除家庭土地承包经营权直接抵押的法律障碍。
（二）建立起统一规范的土地承包经营权流转体系
结合地区实际，加快对土地流转的流程、用途、手续等进行规范，健全各项配套制度，确保农村土地有序健康的流转。1.优化金融支持机制。构建多元化的农村金融服务体系，创新金融服务，丰富农村金融信贷产品和种类。一方面，积极引导金融机构开发适合土地流转水平和规模的金融产品，灵活配置贷款方式，合理确定贷款期限和贷款额度；另一方面，审慎经营贷款，金融机构在客户划分和产品配对时应持谨慎态度。2.完善土地承包经营权登记制度。首先，基于土地承包经营权的用益物权属性，土地承包经营权抵押权应采用登记要件主义，即采用登记方式进行公示，方便所有权人查看土地权利变动情况，有利于保护所有权人的合法权益。同时，积极推进试点地区的确权登记颁证工作，要按《物权法》的要求进行确权登记颁证，完备地块、面积、空间位置等信息，明确经营权归属，避免流转后可能产生的权属纠纷。其次，建议统一登记机构，可将土地管理部门作为土地承包经营权流转的登记机构。3.完善价值评估制度。引入“第三方”评估机构，对农村土地承包经营权进行基础评估，定期公布指导价格，组织土地流转、“招拍挂”等交易活动，培育农村产权交易市场主体，建立协调机制，为贷款抵押物处置、抵押权利的实现提供平台。4.建立贷款风险补偿机制。探索建立贷款风险补偿机制和抵押物处置措施。可以由政府出资组建政策性融资担保公司、农村资产处置管理公司或设立风险补偿专项资金，建立起政府引导与市场化运作相结合的不良资产处置和风险补偿机制，减少金融机构信贷风险，提高金融机构的参与积极性。5.大力推进农村保险。政府应发挥财政的杠杆作用，彻底解决农业保险发展不平衡问题，建立起以政策性保险为主体的农业保险体系。同时，加强对农业保险的推广力度，是化解农村土地经营者主体的自然风险和市场风险的重要手段，鼓励保险公司扩大承保范围，创新保险险种，在农村地区开展多形式和多渠道的农业保险。6.建立完善的农村社会保障制度。建立完善城乡公平的多层次社会保障制度。一方面，建立完善的养老保险制度，提供更多的农村社会救助途径和相关福利补贴；另一方面，加大农村社会养老保险、医疗保险的财政投入，改革养老保险基金的管理模式，实现养老保险资金来源多元化，让农村居民在养老方面享受与城市居民同等的待遇，从根本上消除广大农民的后顾之忧。
（三）加大土地流转宣传力度
加大对农村土地流转政策、相关法律法规的宣传力度，使广大农户从政策方面和法律方面对土地流转能有深入的了解，使广大群众认识到土地也是一种资产，是增加农户收入的有效手段，一方面增强维护自身权益的主动性，另一方面调动农户参与土地流转的积极性。
作者：张旸 单位：中国人民银行太原中心支行
第三篇
摘要：农村土地承包经营权流转在当前社会条件下不仅具备必要性，而且对城镇化稳步推进、缩小城乡差距十分重要。本文首先对农村土地承包经营权流转中的法律困境进行了分析，认为当前大规模流转的法律条件不成熟、农村土地分配中法律调整缺位、土地流转中的纠纷解决途径不顺畅，而且缺乏土地流转的法律专业服务，这些因素对规范和保障农村土地承包经营权流转构成了法律障碍，需要采取多方面措施予以突破。本文对如何突破这些困境提出了一些法律方面的策略、建议。
关键词：农村建设；土地流转；土地承包经营权流转；法律建议
对于土地相关权利的流转，我国法律长期以来是持严控甚至禁止态度的。然而随着市场经济以及城镇化的推进，土地越来越多的被作为一种资源进入市场流转中。尽管许多流转行为并不合法，然而却在以隐蔽的形式持续发生。立法是为了特定的社会目标服务的。《宪法》、《土地管理法》、《物权法》等法律对土地流转进行严格控制的目的是为了保障农民的基本权利不受资本普遍侵蚀从而影响农村社会稳定以及整个国家的发展和安全。从这个意义上看，立法对土地承包经营权等相关土地权利流转进行规范和控制是具备强烈社会意义的。只是，在土地流转已经被法律认可且实际发生已经普遍存在的社会前提下，为了更好地实现立法目的，应该针对相关法律困境制定更加贴近时代的法律法规，并为保障农民权利提供更好的法律途径，从而切实解决实际问题。本文将对农村土地承包经营权流转中的法律困境进行分析，并针对这些问题提出规范和保障农村土地承包经营权流转的法律、政策建议，希望这些讨论能够对法律从业者、土地承包经营权流转从业者、土地承包经营权持有人、土地管理机构以及其他关注该课题的人士有积极的借鉴意义。
一、农村土地承包经营权流转法律困境
从我国长期存在的大量土地纠纷的社会现实，不难看出我国在土地流转方面的法律体系不健全，现有法律也有诸多漏洞。具体来讲，农村土地承包经营权流转面临的法律困境体现在以下几方面：
（一）大规模流转的法律条件不成
尽管我国近年来已经从法律层面放松了对土地承包经营权流转的限制，尤其是2012年《农村土地承包经营权流转管理办法》以及2013年《农村土地承包法》相关条款的修订，对土地承包经营权流转作出了允许进行情形的规定。然而，农村土地承包经营权大规模流转的法律条件并没有形成，相关法律对对该事项的规定仍然十分谨慎和严格。导致这种情况的原因主要在于农村经济模式并不允许农民可以完全放弃对土地的依赖。随着城镇化建设对劳动力的大量需求，农民会在农闲时去附近城镇从事建筑业等体力劳动，一旦农忙时多数还是会回去完成农作物种植。如果将农村土地承包经营权转移给其他农户或者产业经营者，农民的收益会由于政策、法律以及观念等限制而表现出不信任。
（二）农村土地分配中法律调整的缺位
由于我国土地承包经营权的获取是在机体内完成的，村民在协商的基础上完成对土地的分配，这就导致各自承包的土地较为分散。如果要通过农村土地承包经营权流转来完成规模化种植，就需要做好某一片区所有农户的全面协商，而由于各自诉求的不一致性，协商成功的难度很大，这也对规模经营者造成严重阻碍，从而不利于农村土地承包经营权流转的最终完成。然而，由于当前法律对农村土地承包经营权的年限较长（多数地方为30年），这就使得短期内对农村土地承包经营权的分配模式进行调整不具备法律基础。
（三）土地流转中的纠纷解决途径不顺畅
土地流转纠纷在我国长期存在，而且发生频率很高，因而吸引了广泛的关注。在城镇化建设过程中，政府在规划时会对土地进行征用，而征用土地的程序、补偿标准、协商准则以及冲突解决途径等缺乏全国性的法律法规，既有的法律也由于规定比较抽闲而缺乏可操作性。这就会导致不同地方对农村土地承包经营权流转采取不同的规定，这些规定并非完全合法合理，因而冲突也就难免。
（四）缺乏土地流转的法律专业服务
由于农村土地承包经营权流转涉及到复杂的法律关系，对这些法律进行理清并做好冲突防范需要专业付法律服务；另外，在发生冲突时，如何运用法律法规来维护自身合法权益，也需要专业的法律服务来对相关法律是由进行分析，从而使得冲突得以在法律渠道内解决。
二、农村土地承包经营权流转制度改革
新土地流转管理办法明确规定了转让、抵押等土地承包经营权的流转方式，且在2007年和2009年我国物权法颁布和修订，对土地承包经营权的保护加强。这些法律法规明确规定我国土地承包经营权在性质上属于用益物权，也标志着我国土地承包经营权物权化目标的初步实现，为农村土地承包经营权的流转奠定了法律依据和基础。虽然相关法律条文对其经营权多元化流转方式作出了明确规定，但在我国农村当前土地承包经营权改革中依旧存在大量不规范现象，具体表现在以下几方面：
（一）入股模式比重占据过大
在农村土地承包经营权流转中，具体流转方式应因地制宜，不能盲目随风，应根据地区实际状况探索符合地区改革和发展的流转模式。如在2008年四川某地率先启动了“地票”模式，也取得了良好改革成果，但四川其他地区随之争相呼应推广此模式，最终结果很多地区效果不够理想。
（二）在农村土地流转过程中，一部分农民自由流转意识薄弱
这部分农民群体多数受制于村委会决策影响，随众盲流现象突出，其土地转让价格多数情况下是受让方与转让方之间的自主协调，或是参照村集体其他成员的土地转让价格作出，未受到政府市场基准价的有效指导规范，导致其获取土地信息流转信息的时效性滞后、途径较为单一，且一部分农民基本上仅是从村委会或乡政府渠道获取消息。
（三）非农用地现象普遍存在
尽管农村土地管理办法和土地承包方中已经做出明确规定：在农村土地承包经营权流转过程中，不得将所承包土地的原农业用途改变为其他方式，但从当前农村实践中可以发现，多地的流转土地时依旧存在频繁的非农化现象。很多企业将原先的农业耕地破坏，在土地上方修路、建设商品房等等，对土地造成严重破坏，几乎不可修复，也大大减少了我国耕地面积。
（四）对农村金融支持力量有限
到目前为止，各地累计发放承包经营权抵押贷款的额度远远不能满足全国农村土地流转的具体融资需求。为解决产权抵押融资方面存在问题，我国多地政府积极发挥政府效应，通过试点开展的方式创设农村产权担保公司和产权抵押融资分析基金。这些金融措施设立的初衷是为通过风险基金来收购农村土地承包权，从而让政府代替农民承担违约责任，但是，当真正违约等问题出现时，当珍珠疹需要通过风险基金进行补偿时，因为这次往往涉及到政府多个部门，且部门之间权限不分、职责交叉、操作流程模糊等多方面因素影响，导致此类补偿往往只存在政策而很难落实。
（五）相应退出机制的不健全
农村土地承包经营权的退出，一方面是土地适度规模经营实现的客观要求，另一方面也是农村城镇化建设中的必然选择。在我国当前，土地的作为最基本生产保障的功能被极大削弱，随着农民向城市的不断迁徙，农村承包地难以合理处置已成为一个很现实的问题，土地碎化和闲置导致土地资源被大量浪费，对农民城镇化建设也产生了消极影响。
三、保障农村土地承包经营权流转健康运行立法建议
（一）从法律层面允许流转形式的多样化并加以规范
十八大提出了加快推进城镇化的发展战略，为此需要对户籍政策、土地政策以及社会保障体系等作出系统性的改革。就农村土地承包经营权的流转而言，需要在其流转形式上允许更加多样化。当前，已经出现的农村土地承包经营权流转形式主要有出租、转让、转包、互换以及股份制合作等形式。这些形式都有其存在的必要，应该从法律层面加以肯定。当然，为了保证这些流转形式的规范进行，也需要通过法律对其中的禁止事项作出作出明确规定，对于违法流转行为需要作出明确的防范和制止。
（二）有关土地流转的法律制度体系化
法律之所以受到公众信任和依靠，重要原因之一就是因为法律体系性强，能够对相关事务作出严谨约束。目前，关于土地承包经营权的法律法规十分不完善，而且缺乏体系性。《农村土地承包法》等对土地承包经营权的规定由于较为抽象且各地差异很大，因而在实际司法实践中的可操作性有限。因此，为了促进我国农村土地承包经营权流转健康运行，就需要不断完善相关法律体系，在《农村土地承包法》的基础上，可以制定专门的《土地流转法》，对相关各方的权利、义务、禁止事项以及允许是由作出明确规定，以便出现违法犯罪行为或者纠纷时可以依法作出裁量。所构建的法律体系应当具备尽可能大的普适性，尽量减少不同地域的自由裁量权，同时尽量避免政府在法律体系中的“法官”角色，让相关权利在正常的司法渠道中运行。健全的法律体系可以减少违法或者灰色交易的存在，便于政府、媒体以及公众对土地承包经营权流转进行监督，从而保证土地承包经营权流转的健康运行。
（三）明确土地承包经营权的归属
由于我国当前农村土地主要是集体所有制，土地归集体所有，而农户所获取是依附于土地而产生的土地承包经营权、建设用地使用权等权利。也就是说，土地承包经营权在归属上具有双重属性：集体所有、农户使用。在进行土地承包经营权流转的过程中，农户认为自身在一定时间内对土地承包经营权享有支配权，而承接人（尤其是作为征地执行者的政府）则认为土地承包经营权属于集体，这种归属上的模糊为冲突制造了空间并可能进一步刺激冲突的加剧。
（四）改善农民就业并完善其社会保障体系
推行土地流转并不是仅仅是法律范围内的事务，它更是一项社会事务。因此，要规范和保障土地承包经营权流转的健康运行，还应该从民生的角度思考如何保障土地承包经营权流转后农民的就业。可以说，让农民在出让土地承包经营权以后能够获取更好（至少不能够低于现状）的工作是推进土地承包经营权流转的前提。事实上，能够为农民提供多样的就业机制，可以降低其对土地的依赖，从而减少土地流转的经济成本和社会成本。在这个过程中，不可操之过急，可事先选择一些地方推行土地流转与农民就业的试点，如果成功则可以推广，以求降低对社会稳定的冲击。土地承包经营权是是农村集体土地的重要用益物权，它在农业经济时代可以为农民的生存提供基础性保障，并为农村社会的发展提供重要的稳定支柱。因此，在很长时间内，我国对农村土地流转持严控甚至禁止的态度，这是出于保护农村经济社会稳定的重要举措。随着经济、社会的不断发展，农民对土地承包经营权等权利的依赖性降低，农民可以从土地承包经营权之外获取更多的社会资源。在这种情形下，土地承包经营权进行流转具备了社会现实可行性。而随着城镇化战略的推进，土地流转趋势不可逆转，然而相关的法律法规建设却十分滞后，这不仅限制了土地承包经营权的流转规模，而且增加了流转过程中的冲突，不仅对农民合法利益产生威胁，而且严重阻碍了土地供需平衡，同时灰色流转、违法流转还对耕地造成破坏，从而可能对国家的土地安全以及粮食安全产生深远危害。可见，对土地承包经营权的法律困境进行突破具备重大现实意义。
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作者：郑长青 单位：福建广播电视大学永安分校
