一、我市中小企业融资难的司法困境
(-)大量企业之间相互担保引起的系列案件
2011年至2013年,厦门两级法院受理金融借款合同纠纷案件3063件,其中厦门中院受理333件。在厦门中院民二庭受理的242件案件中,涉及三家企业互保或个人与企业联保的案件242件,占全部案件100%,涉案标的36.4亿元,关联企业联保案件165件,涉案金额18.0亿元。金融借款合同纠纷案件情况统计表明,企业贷款联保现象严重,存在潜在的金融风险和社会不安定因素。企业联保放大了贷款担保能力和信用倍数,在市场上升期有助于集中规模优势,更易获得银行贷款。但是,一旦市场下滑,一家或多家企业出现偿付困难,资金链风险就会顺着担保链条危及全部联保企业,风险系数放大,形成系统性风险。厦门中小企业贷款的互保、连环保现象较为普遍,长期以来形成了错综复杂、牵涉面广的担保链。在经济下行期,企业之间的担保非但不能化解和缓释风险,反而进一步传递和放大了风险,往往导致一损俱损,只要一家企业资金链断裂,将迫使关联互保企业资金链产生危机,导致联保企业连锁倒闭,进而引发大量债务纠纷等连锁问题。?金融借款合同纠纷的案件大都存在4个以上被告,涉及中小企业的案件则多达数十个被告。众多被告之间存在相互担保关系,在大量涉诉时,往往没有清偿能力,同时给后起诉的银行造成大量损失,进一步恶化了中小企业的融资环境。较典型的有东方龙系列案件,截至目前,东方龙系列案件涉案金额4亿多,信达公司系列案件涉案金额4亿多,中瑛融资担保公司与佰旺建材等系列案件,涉及案件超过20起。企业联保或企业与个人互保极易引发大量的社会问题。公司法定代表人、股东个人参与企业联保,容易为个人利益而大肆向银行借款举债。部分企业发生危机容易导致企业联保债务的产生以及企业法定代表人、大股东携款逃跑、恶意躲债等问题。这不仅为企业债务后续清偿制造了障碍,而且会产生大量的社会问题。
(二)金融借款合同纠纷、企业借贷纠纷与民间借贷纠纷相互交叉
2011年下半年以来,国际经济环境日趋严峻,国内宏观政策调整的累积效应显现,经济增速放缓,给企业经营带来较多不利影响。同时,由于福建经济结构中存在一些不合理的方面使区域经济发展面临挑战,银行不良贷款出现较大反弹,各大银行银根紧缩,中小企业资金出现断裂。自2008年起,厦门法院受理的民间借贷案件数量逐年增多,民间借贷案件与企业借贷案件的标的额均大幅度增长,出现大量企业及企业主向民间资本进行融资的纠纷(详见表2、表3)。究其原因,一方面,是部分银行的抽贷、压贷行为加剧了企业资金链的紧张程度,进而造成其他债权银行风险上升。另一方面,部分企业涉足高息民间借贷,财务成本巨大,使得经营亏损湘资金链断裂。中小企业无法从银行得到足额的融资,转向民间寻求短期融资渠道,又因资金链断裂无法偿还高额的民间借贷利息,引发一连串民间借贷纠纷案件,且涉及案件均超过20起。
(三)钢贸行业旳融资纠纷频发
自2012年起,厦门钢贸企业因金融资金链断裂产生的连锁经济纠纷十分严重。其中,密集地出现当事人以钢材贸易作为融资手段,向银行、企业和个人等进行融资,后因钢材的跌价及资金链断裂产生纠纷,有些还夹杂着经济犯罪现象,影响社会经济秩序的安全。如=2012年以来,厦门中院受理钢材贸易纠纷56件,涉案标的11.7亿元,涉及联保企业的约23件,由此导致上下游整个产业链发生危机。在钢贸交易过程中,出现了同一批货在同一钢贸市场、同一时间、同一交易主体之间进行多次交易,交易商与仓储方勾结进行一物二卖,或将已出卖货物又向银行质押的情况。同时,法院在审理过程中也发现了仓储方或监管方对同一批货物开出两份仓单或仓储清单、两份不同的发票和货物质量证明等情形。钢材贸易的案件主要见于买卖合同纠纷、仓储合同纠纷和委托合同纠纷,案件的特点在于,涉诉中小企业多,涉案金额巨大,当事人申请诉讼保全比例较高。
二、我市中小企业融资难的法律成因
(一)促进中小企业发展的法律体系尚未建立
目前,我国适用于中小企业发展的法律仅有《中小企业促进法》和《中小企业信用担保法》,法律在中小企业权利、义务、责任以及融资方式、信用担保、信息公开、金融监管、政府服务等方面保障乏力,因而出现企业经营不规范以致信用度低,融资担保不合规以致骗贷赖账横行,监管服务不到位以致歪门邪道充斥市场,违法处罚效力不高以致企业规避责任逃避处罚的现象。
(二)现有的法律和制度还不尽完善
《中小企业促进法》和《中小企业信用担保法>〉颁行多年,有些规定已不适应中小企业发展的需要。在现有的法律中,有些规定因过于原则而缺乏操作性。中小企业在经营中,有一些似是而非的操作,处于法律规定不明的“灰色地带”。法官在审理案件时,常出现认定标准不一致,裁判尺度不统一的情形,影响了裁判的公平和公正。例如,尽管法律对担保制度作了规定,但企业互保、联保机制不够健全,司法实务中对让与担保的效力争议较大。而法规的操作性不足使得政府有时过多地介入中小企业之间的纠纷,进而发生管理不善的情况。
(三)中小企业经营者依法经营和依法管理意识淡薄
调研结果反映,大多数中小企业经营者不知道国家出台的有关法律、政策和规定,一些金融机构也出现有法不依、有规不循的现象,在一些环节中,政府介人也可能违法。更糟糕的是,政府、法院与金融机构之间信息无法共享、透明度不足,主管金融的政府部门、法院、金融机构、银监局、中小企业协会之间的信息不畅通,使法律应有的保障能力大大降低。例如,银行一旦得知贷款企业涉诉,就纷纷要求企业提前还贷,企业因无法还贷陷入资金困境,而企业生产资料又遭法院保全,官司缠身,使企业无法正常经营。政府和有关管理部门依法管理意识淡薄,还反映在对中小企业融资的法律保障和制度服务方面的不足,这是致使中小企业发展不断陷人困境的基本原因。大量案件表明,对中小企业的支持单纯地注重增加货币供给而忽视对中小企业融资的法律制度完善,必将导致中小企业受到法律的各种限制和束缚,从而影响中小企业融资途径的拓展和融资效率的提高,并将在很大程度上阻碍中小企业的发展。
三、破解中小企业融资难的法律思考
(一)进一步完善中小企业融资的法律制度
许多发达国家都通过立法来确定中小企业在国民经济发展中的地位。例如,美国政府1953年制定了《小企业法KSmaWBusinessAcf)并经国会通过,这是一项框架性的立法。该法规定,小企业是维持自由竞争的重要因素,扶持小企业可消除不完全竞争^2010年9月,美国总统奥巴马签署了新的《2010年小企业法KSmaWBusinessJobsActof2010),旨在为小企业减税和提供更多的贷款。日本于20世纪50年代,修改了《中小企业基本法》,以推动独立的中小企业富有多样性和充满活力的成长与发展为宗旨,明确规定了中小企业的划分原则和中小企业发展的基本原则。此后,日本陆续颁布了《商工组合中央金库法》、《中小企业振兴资金助成法》、《中小企业金融公库法》等法律,形成了比较健全的中小企业法律体系,为以后的中小企业立法指明了方向。
1.适时修订《中小企业促进法》
《中小企业促进法》是我国中小企业立法发展的一个巨大突破,标志着我国中小企业发展事业开始走上法制化和规范化的轨道。中小企业融资其他问题的法律依据主要来源于《公司法》、《担保法》、《商业银行法》等普遍适用于市场各类主体的法律、法规及国务院各部委和各地出台的政策性文件。在法律制度层面,中小企业融资的“先天劣势”来源于现行法律、法规对其关注不足,即使颁布了《中小企业促进法》和有关的政策性文件,也依然无法使中小企业在现有的法律体系内获得实质性的保护。且《中小企业促进法》在立法上也不够完善,存在一些不容忽视的缺陷。例如,不够关注中小企业自身谋求发展的权利;没有理顺中小企业的管理机制;扶持中小企业的措施不能满足需求;法律规定的可操作性差等。《中小企业促进法》对于什么样的企业可以作为中小企业法律关系主体还没有明确的定义和划分标准,对中小企业法律关系各主体的权利、义务及中小企业的责任等法律问题的规定还不尽明确。在法律中明确中小企业的资格、权利和责任是中小企业发展的基础,也是法律对中小企业保护的依据。
2.制定《中小企业融资法》
目前我国尚未制定有关中小企业融资的专门性法律,在与中小企业融资有关的融资方式、信用担保模式、政府及有关机构的介人方式、融资监管、中小企业融资的权利和义务等方面,均缺乏法律统一规定。有关中小企业融资的相关规定散见于《中小企业促进法》和其他法律法规和政策性文件之中。这些法律法规、政策性文件由于立法主体、立法角度、所属领域和政策目的不同,难免会相互矛盾,影响中小企业融资法律的适用。因此,需要制定专门的《中小企业融资法》,以突破现有法律在融资方式、信用担保制度、金融监管以及中小企业权利等方面保障乏力的困境,为中小企业融资提供更为具体的法律制度,保证中小企业融资有法可依、合法运作。比如,美国针对中小企业融资就专门制定了《社区再投资法》?来解决融资难题。
3.制定与《中小企业促进法》相配套的实施细则和法律法规
针对《中小企业促进法》关于建立“中小企业发展专项资金”的要求,2008年,国家财政部、工业和信息化部制定了《中小企业专项资金管理办法》(以下简称《专项资金管理办法》),但由于该办法颁布距今已有五年之久,国内外经济环境发生了巨大变化,因而已无法适应新的发展要求,急需重新修订。由于《专项资金管理办法》对管理机构、专项资金的申请、使用和监管等问题的规定过于原则、缺乏可操作性,我国应及时制定《中小企业专项资金管理法》,详细规定中小企业专项资金使用和管理中的主管机构及其权限、资金来源、专项资金的支持方式、中小企业申请专项资金的资格条件、专项资金的审批机关及监管机关等事项,保证中小企业专项资金的申请和审批、使用和监管有法可依。美国有一系列保障中小企业发展的配套法律制度,?我国可以借鉴该配套立法模式,根据中小企业融资普遍面临的信用担保、融资机构、融资服务等问题,依据《中小企业促进法》,对现有法律资源加以整合,加快制定相关单行法律法规,以配合《中小企业促进法》,构建一个包括担保制度、融资服务、技术创新、财税支持、竞争地位、公司破产等一系列问题在内的完善的中小企业融资法律体系。
(二)完善中小企业信息公开制度
信息不透明被认为是影响中小企业融资效率的重要因素。由于中小企业多处于企业成长初期,其内部财务制度较不完善。加之大型银行和投资者对中小企业的歧视性待遇,致使中小企业难以公开也不愿公开其财务信息。但是,要了解中小企业是否具有融资资格,就必须获得这些公开的公司财务信息和有关企业真实经营状况的其他信息,这其中包括来自于其他相关企业和行业内部的评价等。但就目前的制度设计来看,能为有关金融机构提供中小企业信息的机构较少,即使能提供,信息数量也十分有限。正因为如此,完善我国中小企业信息公开制度对于帮助中小企业直接融资和间接融资,甚至通过非正规渠道融资都有重要的意义。
1.针对中小企业建立主办银行制度
主办银行制度是一种体现并调整银企关系的现代金融制度,建立该制度的目的在于通过主办银行和企业之间的资本互动,解决由于企业财务信息不公开而影响银行发放贷款的问题,从而实现银企融资博弈中的双赢。?主办银行制度除了帮助中小企业获得银行间接融资之外,最重要的意义在于解决了银企之间信息不对称的问题。这主要表现在两个方面:一是通过与中小企业直接和长期的合作,银行能够最大限度地获取和积累企业的真实信息,并对企业实施必要的监控;二是通过向信贷经理积极表达融资愿望,中小企业能够获得主办银行提供的合理信贷计划,节约融资信息转换的成本。1996年7月颁布的《主办银行管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)规定:主办银行是指为企业提供“转、贷、存”业务,以银企双方签订的《银企合作协议》为纽带,与企业建立稳定合作关系的中资银行。但由于制度设计重理论探讨和原则规定,缺乏对实际情况的考量,在实践中暴露出许多问题,该《暂行办法》最终因背离制度设计的初衷而没有长期实施。但是,随着我国经济转轨和金融体制改革的深入,重新建立中小企业“主办银行制度”,并通过制定相关的法律,明确“主办银行”的法律地位、职责以及主办银行基本制度,显得尤为必要。法律对“主办银行制度”的规范和保护,能够打消中小企对企业信息公开的顾虑,消除中小企业融资中的“规模歧视”和“所有制歧视”,依法促使中小企业信息公开。
2.依法完善中小企业信息共享机制
各家融资机构都有建立中小企业信息共享机制的动机和意愿,有效的信息共享机制能够帮助这些融资机构快速了解中小企业的信息并作出决策,从而有效控制融资进度,提高融资效率。但目前的信息共享机制尚有不尽完善之处,从法律角度来说,需要从以下几个方面加以改进:一是规定中小企业信息的合法来源。建立信息共享机制的基础是信息来源的问题。一般来说,主办银行信息应当作为信息共享机制的主要组成部分,并以其他相关银行、证券发行机构提供的信息作为补充。法律应当对非法定渠道获取的信息作为信息共享的部分作出具体的规定,既要对“合法”与“非法”信息加以界定,也要对相关部门的职权作出规定。同时,法律还需要对金融机构因信息甄别有误而给中小企业带来损失所应承担的责任加以明确规定。二是依法建立和完善中小企业信用评级制度。目前,我国还没有针对中小企业的专业信用评级机构。信息公开制度的重要内容就是信息中介机构对大型商业银行提供的信息数据加以分析,并结合中小企业所属行业、地区等因素对中小企业信用情况进行分级。此外,还有必要建立中小企业信用信息库,以保证大量的中小企业信息能够在全国范围内不同金融机构之间实现共享。因此,法律有必要对中小企业信用机构的机构设置、机构职能和权限、中小企业信用评级方法以及对中小企业信息共享系统的维护加以规定。三是加强对中小企业信息公开的监管。中小企业信息与中小企业的生存和发展息息相关。一旦发生信息泄露,势必给相关企业造成不良影响,既不利于维护信息共享机制的稳定,也易造成中小企业对信息共享制度的不信赖。因此,需要对现有相关法律加以修改,明确必须公开的数据及公开的方式。如《银行信贷等级咨询系统管理办法》应当对此问题加以明确规定,并要加强对违法公开中小企业信息主体的惩处力度,保护中小企业的权益。
(三)完善中小企业信用担保制度
1.建立中小企业信用担保基金
担保机构的风险与收益往往难成正比,因此大多商业性融资担保机构不愿为中小企业融资提供担保。而根据我国《中小企业信用担保法》的规定,中小企业信用担保机构属非金融机构,是政府为间接支持中小企业法发展的政策性扶持机构。因而在法律中应明确规定政府帮助中小企业实现融资担保的责任,依法赋予政府合法介人的权力,规范政府介入中小企业融资担保过程中的行为,为政府对中小企业融资的有效介人提供法律依据。此外,可借鉴国外的经验,由政府筹集建立中小企业信用担保基金,并在法律中加以规定。
2.建立信用担保风险分散体系
当今世界即使在市场经济较为发达的国家,中小企业的发展同样充满荆棘和考验,建立融资担保的风险分散体系是担保机构平稳运转的重要环节。因此,应当分散信用担保风险,依法加强对信用担保机构的监管,支持中小企业融资担保体系的健康运行。应将信用担保机构的信用审查与融资中介机构的信贷审核结合起来,由融资中介机构负责融资风险的控制,担保机构主要承担事后的审查和追偿责任。在建立信用担保基金的基础上,由政府筹集信用风险担保基金和再担保基金,在政府主导下将中小企业融资担保的风险降至最低。
3.建立中小企业互助融资机构
《中小企业促进法》对国家鼓励中小企业融资担保的措施作出了规定。第20条规定:“国家鼓励中小企业依法开展多种形式的互助性融资担保。”但目前对此尚缺乏可操作性的细则。法律应当明确规定成立中小企业间的互助性融资担保机构,规定该机构的法律地位、产权结构、互保机制、风险承担机制和内部监管机制,从而有效整合社会资源,帮助中小企业顺利获得资金支持。(四)构建中小企业融资服务体系中小企业融资难的问题很大程度源于中小企业在市场资源竞争过程中的先天劣势地位。?目前,我国对中小企业的管理主要分为两个层次:一是国家及政府机构对中小企业的宏观管理,二是以市场化中介服务机构为主的微观服务。这种管理层次和服务还有待于进一步完善,由此导致的中小企业与资金提供方、与政府和其他企业间信息不对称问题的出现,影响了中小企业融资的效果。因此,需要在现有的基础上进一步完善中小企业融资服务体系。
1.规范市场化中小企业服务市场
《中小企业促进法》第38条规定:“国家鼓励社会各方面力量,建立中小企业服务体系,为中小企业提供服务。”市场化的中小企业服务组织是市场机制与政府宏观调控的结合点,是解除中小企业融资服务资源瓶颈的重要手段,既可以帮助中小企业跨越产业壁垒,推进自身更好地发展,也可以集中搜集资金信息,节约信息搜集成本,有效克服中小企业与外部资金信息不对称的问题。但目前中小企业使用社会服务的比例还很低,据调查统计,我市约三分之二的中小企业不知道政府出台的相关规定。这其中的主要原因在于我国目前尚未有相关的法律对中小企业市场化服务机构进行监管,再加上中小企业服务机构客观上也存在着很多问题,如成立时间短、服务资金小、服务资源不足、地区发展不均衡、服务机构间的不正当竞争和多头监管等。对此,一是可以将市场化的中小企业融资服务机构的活动方式纳人法律监管之中,以法律的形式明确规定为中小企业融资服务的市场中介的组织性质、权利和义务;以法律方式界定市场化融资服务机构的活动范围和方式,从而规范中小企业融资服务机构的组织行为。二是依据《行政许可法》、《中小企业促进法》、《律师法》等法律及相关政策性文件中的规定,建设市场化中小企业融资的法律服务平台,明确中小企业融资法律服务平台内各主体的法律地位、行为准则以及服务范围、服务平台运行机制、监管机构的设置等问题。通过服务平台将中小企业和具有专业融资经验的法律机构联系起来,引导中小企业与有关融资法律服务机构间的合作,破解中小企业融资中的法律障碍,帮助中小企业从融资成本和法律风险等角度进行统筹安排,为中小企业提供融资决策的最优方案。
2.健全中小企业政府管理体系
按照《中小企业促进法》和国家《“十二五”规划纲要》中相关规定的要求,几乎各级政府(县级以上)都设有相应的中小企业主管部门,经贸、工商、财务以及科技等各部门都颁布有各类支持中小企业发展的政策措施,并依职权对中小企业进行监管。但因部门分治、缺少政策组合等问题严重影响了各部门有关职责的发挥。因此,要在现行的行政管理体制基础上形成完整的中小企业政府管理体系。完整的中小企业行政管理体系是建设中小企业融资服务体系的重要保障。要加强政府各有关部门间的协调合作,建立中小企业管理协调机制,并在法律统一规定的基础上依法行政、协调配合,更好地从不同领域服务于中小企业的发展。
(五)制定法律规制“影子银行"
法律对合法的非正规金融保护缺失,对不同类别的非正规金融融资的性质认定边界不清和监管不足,是目前对非正规金融管理法律方面存在的主要问题。’因此,为适应非正规金融融资发展的现状和中小企业的融资需要,保护中小企业融资双方的利益,需要从以下方面引导非正规金融融资。一是要加快民间资本设立银行。要加快制定民间借贷融资法律规范,通过立法承认民间借贷的法律地位,在必要的情况下制定细化的配套法律,引导民间借贷市场的健康发展。要适时修改相关法律,加快金融制度创新,重视和肯定“合法”非正规金融的存在及其地位,在金融制度改革中提供非正规金融转变“体制外”身份的途径。二是要加强对非正规金融融资的监管。非正规金融融资因其游离于金融体制之外而缺乏有效的监管,且合法的非正规金融与非法的非正规金融都具有资金融通、资金提供者获得利益的特征,因而司法实践中对这些不同性质的非正规融资的认定难度较大。因此,要加强对非正规金融融资资金来源和使用的监督,要理清多种非正规金融融资形式的法律界限。
(六)建立司法性中小企业失信惩戒机制
建立良好的信用是中小企业依靠中小企业信用担保体系、主办银行制度等相关制度和政策倾斜顺利融资的前提。对于信用观念淡薄甚至缺乏信用的中小企业,除无法获得法律和政策的支持外,还将受到失信惩戒。要建立健全法律对失信中小企业的惩罚机制,要将中小企业对维护企业信用的责任和失信惩戒机制的规定上升至法律层面,以法律的权威性强化中小企业的信用观念,以此促进中小企业与社会资源的良性互动。要加强监管机构对中小企业信用评级中信用度较差、连续被降级的中小企业的监管,并依法对严重失信的中小企业适用相关的惩戒规定。
综上所述,构建以《中小企业促进法》为基本法、单行法为配套法的法律保障知系,是解决中小企业顺利融资问题的根本办法。这不仅能为中小企业的界定、政府职责的定位、相关机构的设立、融资模式等问题的解决提供法律依据,而且能完善中小企业的正规金融和非正规金融融资法律制度,完善中小企业信用担保制度和信息公开制度,构建中小企业融资的合法保障服务体系,以此来服务与保障中小企业融资的顺利进行。
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