一、内部行政法的解释功能
从一般意义上说，可以从立法与行政关系以及法律规范自身缺陷去探求行政机关解释法律规范的正当性。在立法与行政的关系上，根据传统的分权理论和法治观念，行政居于立法统制之下，执行体现代议机关意志的法律是行政机关最主要的职能。在此背景之下，行政遵循严格法治主义准则，行政对法律的解释既不具有理论可能性，也无现实需求。但当社会从“自由法治国家”迈向“社会法治国家”之后，仅仅将行政机关视为立法指令执行者的行政法理论模式已不再具有解释力。为了实现社会正义的目标以及处理复杂的社会事务，行政机关的角色不再限于遵守法律所划定之“疆域”的消极层面，而是应当根据其所享有的概括性裁量权积极采取各种措施，发挥其型塑社会的时代功能，保障行政任务和立法目的的实现。在这个时代背景下，行政机关不仅有权力而且有义务在适用法律的过程中对于法律的意义作出更加具体、明确的解释。从法律规范自身来说，它具有语言模糊、涵盖能力有限等固有缺陷，这些天然局限构成了法律解释学的根源。特别是与行政活动的复杂性、专业性、裁量性、细节化相对应的复杂行政法时代到来之后，为了保证立法对行政的辐射力，不断增强法律规范的抽象性和灵活性就成了立法机关的必然选择。“这些规范越抽象越具有普遍性，其与事实关系的距离就越远，便更有必要透过操作过程，使其能应用于生活事实。”［1］294日本行政法学家盐野宏也指出“：社会利益状况的复杂性，与之相适应的立法的灵活对应，严重削弱了僵硬的法道具概念的通用力。”［5］行政机关在进一步明确、细化法律规范内涵、外延的同时，行政解释的重要性便同时凸现出来了：在一定意义上说，行政解释与合法性、合理性、合比例性、程序正当等原则之间的契合程度反映了行政机关依法行政的水准和合理行政的能力。也正是基于上述认识，德国公法学家沃尔夫指出，行政解释“标志着行政法工作借助现有知识解决行政法律问题的能力”［6］。正因为解释的必要性，它成了西方行政法制度体系中一项十分重要的内容。在美国行政法制度中，有立法性规则和解释性规则的类型划分。其中，立法性规则是经国会授权的，其效力与法律等同，法院对其审查受制定法的严格限制；解释性规则则无须特别授权，其效力的大小或有无完全取决于本身的合理性。但一般而言，合理的解释性规则由于其表现的是行政机关的经验和专业知识而得到法院的尊重。在德国行政法中，解释性规则是行政规则的一种重要类型。德国行政法学理论认为，针对法律规范的解释和适用，特别是法律概念的理解，为下级行政机关提供了指南，从而能够确保法律的统一适用［7］。在法国内部行政规则体系中，有解释性通令和条例性通令的学理划分。根据法国行政法院的判例，解释法律和法规条文意义的通令、建议下级公务员采取法定范围内某种行为的通令以及规定机关办事程序的通令均属于解释性通令的范畴，由内部行政法调整。尽管在当代中国行政法发展历程中，并不存在着一个完全与西方相对应的所谓“自由法治国家”或“社会法治国家”理论范式支配的阶段，但立法与行政的关系以及行政对法治的主导却是相似的。改革开放之前的新中国，立法功能基本处于虚置的状态，社会完全依赖于来自行政系统内部的政策或命令进行管理，而行政本身是游离于立法约束之外的，因此也无所谓行政对法律的解释。改革开放之后，行政逐渐纳入法律的范畴，法律、法规在行政活动中的作用开始凸显，在行政管理的重要领域如行政处罚、行政立法、行政许可、行政强制等，立法机关陆续制定了相应的法律，即便是法律尚未调整的某些领域亦有了行政法规或规章，以此来弥补法律的空缺。但是这并不意味着在我国确立了立法为中心的法治模式，行政已臣服于权威之下，事实上，相对于西方发达国家而言，宜粗不宜细的立法模式留给了行政更为广阔的空间，原本可以限缩的自由裁量权也由于立法观念、技术等原因而一揽子交到了行政机关手中。如果行政机关对此采取一种懈怠的态度，不通过解释性的内部行政法规范予以细化，那么行政执法的统一性就不可能实现。以行政处罚听证制度为例。根据《行政处罚法》的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。很显然，这只能视为行政处罚听证的一般原则性规定，行政管理中具体行业、部门以及地区的差异巨大，对何为较大数额罚款的理解、具体操作流程的设计等也必定不同，当缺乏更为详尽的指引时，执法人员对执行尺度的把握极为艰难，各地以内部行政法形式制定解释性规则就是自然而然的了。例如，广州市知识产权局在《行政处罚法》、《广东省行政处罚听证程序实施办法》等法律法规的基础上制定了《广州市知识产权局行政处罚听证程序规定》，以此明确听证的具体适用范围，从组织部门、听证人员、参加人、准备和听证会的举行等规范听证操作流程。
二、内部行政法的组织协调功能
一个社会组织，其功能的实现是需要相应条件的。对此，行政学、管理学等学者作了颇有见地的论证。在行政学者看来，行政组织对自身的管理是实现其社会管理职能的前提，行政组织对社会的管理行为只不过是行政组织内部一系列管理环节如功能配置、机构设置、权责分配等优化、协调运转的结果。因此，没有行政组织自身的科学管理，就不会产生高效的行政管理，自然也就不会有适合社会需要的政府角色。然而，无论是秩序的形成还是组织内部的整合抑或分化，其中心仍是制度化的规范，即通过角色行为的规范化，使得整个行政系统内部形成整合的效果，从而保障其功能的实现。客观地说，行政组织不仅有多层级的纵向结构、多样化的横向结构，而且在每一个特定行政机关内部还有十分复杂的分工与协作。更为复杂的是，各个行政组织乃至公务员在利益诉求上形成了独立性和差异性。具体而言，在“放权、让利”和“财政包干、分灶吃饭”的制度安排下，各级政府、各个部门以及公务员都具有了相对独立的利益诉求，具有了像“经纪人”那样基于经济利益从事相应活动的积极性；同时，各自的成绩将直接作为其考核标准，并成为日后晋升和发展的重要依据［8］。如果缺乏有效的协调机制，行政组织的能力可能会在相互冲突中消耗殆尽，这一点，事实上已为某些行政实践所证明。一般说来，内部行政法主要在规范行政机关的内部执法程序、内部公文处理、内部职能划分、内部机构设置以及内部信息沟通等方面发挥着重要作用。在此，笔者仅从内部信息沟通作一简要探讨。当行政组织内部的结构设置、权责安排、编制规模、公文流程等确定之后，信息沟通就变得格外突出“，没有信息沟通就不可能有组织，因为如果没有信息沟通，组织将无法影响个人行为。”［9］而在信息沟通上，需要解决的核心是信息的不对称性。信息不对称原本是一个经济学术语，它是指在市场交易中参与交易的一方比另一方拥有更多的信息，处于信息优势地位，从而利用信息使对方受损而自己从中获益［10］。信息不对称是市场本身所必然会出现的现象，它的存在使得交易中总有一方会因为获取信息的不完整而对交易缺乏信心，对于商品交易者来说，这个成本过于高昂，因此，信息不对称是政府权力介入市场行为正当性基础。对于行政系统而言，信息不对称现象十分明显，且表现形式多样，既有组织之间的信息不对称，又有个人之见的信息不对称。从行政组织看，各级行政机关之间信息不对称，具体表现为层级较高的组织和个人拥有较多的决策、计划、规划等信息，层级较低的组织和个人则拥有较多的与实践效果、反馈意见、合理化建议相关的信息；从个人情况来看，领导层与中间层公务员、中间层与直接执法公务员之间以及同级别同部门但不同岗位公务员之间的信息不对称。在发挥行政组织功能过程中，信息不对称的危害极大。其一，影响决策的科学性。现代行政决策是由决策中枢系统、咨询系统和信息系统组成的。在法学视域中，从权力与权利的关系性外部视角来探讨行政决策是较为常见的，其目的在于破解行政决策的合法性困境，因此，参与和公开是其中的中心议题［11］。从实践观察，各地政府制定的规范行政决策的规则内容也大体如此。①但如果我们关注行政系统内信息生成的机理与机制，那么信息的不对称性则应是行政决策的核心内容。在决策过程中，对信息的掌握程度、对已有信息的分析能力以及信息的真实程度将直接左右决策的科学性；而信息的来源或者真实性的支撑往往是双向性的，即既需要自上而下的导向性信息，又需要自下而上的支持性信息。任何一种信息的失真都会导致决策的失误。其二，促进“逆向选择”机会主义行为的滋生。在行政组织系统中，内部的奖惩、考评等制度的实施都是以信息为基础的，由于信息的不对称，使得同样的事情在不同人身上产生完全不同的效果，这为部分公务员的钻营和投机留下了足够的空间。为此，无论是理论研究还是实践操作，均是以内部行政法为载体作为解决此问题的出路的。例如，在理论界有的论者认为，行政系统自身在法律框架内“，根据情况的变化及时修正‘游戏规则’，通过不断地调整和规范内部治理结构、组织结构，完善考核激励机制，来引导和规范公务员的行为，以减少信息不对称和责任不对等现象引发的各层面的机会主义行为亦是十分重要的”［12］。还有的论者认为，提高领导者在沟通中的洞察力、加强行政沟通技巧的培训、改善行政内部沟通风格是关键。在实践部门，有的已经制定了规范信息交流的规章制度，如株洲市水务局制定的《关于行政审批工作内部沟通协调机制的若干规定》，从加强审批管理、加强合作与配合以及加强内部信息共享三个方面来提高审批工作的整体性和协调性。
三、内部行政法的自我控权功能
如何有效控制行政权是行政法永恒的课题。在行政法制度变迁中，行政权的立法规制、司法规制和行政自我规制体系初步形成，并发挥着各自的作用。按照姜明安教授的理解：立法规制除重视通过设定程序规范行政权外，还注重通过设定边界、条件等来控制行政权；行政自我规制的目的则重在规范行政权的行使，而非限制行政权的范围、边界；而司法规制则是注重通过审查行政权（主要是裁量权）行使是否遵循立法规制和行政自我规制确立的界线、条件、程序，防止行政权（主要是裁量权）滥用［13］。行政自我控制是近年来我国行政法学理论研究中的一个新的命题，它的提出反映了学者们对三种权力属性及其相互关系认识的深化，也反映了人们对客观规律的认识。在国家权力体系中，行政、立法和司法都是相对独立的系统，有着各自独特的不同的价值准则、行为模式与目标追求。立法、司法所确立起来的制约行政权的制度，只有在转化为了行政系统所能识别、理解的规范之后才有意义。对此，法社会学家作了极具洞察力的阐释：社会体系中任何子系统（包括作为子系统的行政系统及其再次级系统）在运行过程中都具有某种程度的自治属性，即“不同的系统自我指涉、自我维持、自我发展和自我调适。各个自创生的系统在规范上封闭，在认知上开放，彼此之间互为环境，由于代码不同它们之间无法直接沟通。系统之间可以通过相互观察和对观察的观察而相互影响，但是系统对于来自外部的影响是否接受，则取决于系统内部是否对来自环境的信息予以理解并作出反应”［14］。换言之，系统的自治属性为外部控制进入该系统设置了障碍，除非发生所谓的“结构性耦合”，一个系统对另一个系统的约束、支配与控制就难以产生决定性影响。也正是在这个意义上，社会学者指出：“制度总是要根据人们对它的认识和理解来使用，并最终按照人们所理解的方式发挥其作用”［15］。因此，外在制度规范对行政权制约作用的发挥，必须依赖于行政和立法、司法之间可以通约的路径，很显然，这就是内部行政法。如果依行政法学理论来审视宪政体制中行政机关的自我规制，也许“行政保留”理论是一个可以考虑的切入点。“行政保留”为大陆行政法学所创造，其基本意旨在于平衡立法、行政和司法的关系，即在立法优越和司法监督并存的条件下，如何能保持行政自主性以形成一个自我负责的空间。如果某一领域属于“行政保留”的范围，那么立法规制的密度将会降低，甚至立法规则只具有“准则性规定”的意义。实际上，各国宪法、法律或判例在加强对行政权控制、消解行政权运行的负面效应的同时，又总是在有意或无意地为行政自主留下广阔的空间。在我国，《宪法》以及相关组织法（包括《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》）授予了国务院、国务院各部委以及各级人民政府及其职能部门广泛的行政职权。宪法和组织法的规定既表明了各行政机关的权限范围，也表明了当行政机关在依据宪法和宪法性法律从事相关活动的时，几乎可以说是不受制于任何其他组织或个人的。也就是说，各行政机关在职权范围之内具有相对意义的自主性，即使制定法有关于权力行使规则的限定（更何况有诸多权力的行使规则是由行政机关自己来确定的），那么这种程序性限定也主要是一种内部意义上的限定。英国法学家卡罗尔·哈洛在总结行政程序和行政机关责任制时深刻洞见了整个西方战后公共行政发展的大体趋势，即将内部行政法的作用推到了行政权监控的适当位置。他说，如果我们仔细斟酌行政程序，那么就会发现这些控制都是直接的、内部的控制，而不是间接的、外部的控制；如果我们仔细审视一下大臣个人负责制原则，该原则的功能之一就是提供内部行政法控制［16］，尽管该原则还具有通过向议会负责来实现宪法责任的外部控制功能，但这只是被假定为一种最后的手段。
四、内部行政法的补缺功能
在行政领域“，立法空白”是客观存在的。所谓“立法空白”是指社会各领域中出现的法律法规所没有或未能涉及的领域。尽管在我国已经形成了社会主义法律体系，但社会领域中仍存在着不少方面是法律未及或不便于涉及的，因而形成了某些空白领域。在理论上说，“立法空白”是由法律的滞后性造成的。法律一旦制定出来形成规则体系，就必须在一定程度上保持稳定，正是这种稳定性使得法律获得了相应的权威；而法律所调整的社会关系却是日新月异的，稳定的法律与变动的社会现实之间产生了矛盾，这是法律滞后性的大致内涵。如何协调法律的稳定性和社会现实变动性之间的矛盾，是许多法学家们所关心的话题。一如罗斯科·庞德所言“，法律必须是稳定的，可是它又不能静止不动。因此所有的法学家都为了协调法律的稳定性和法律的变迁性而冥思苦想”［17］。在我国行政法领域，其内容体系远不如民法和刑法完备，法律空白比其他部门法领域表现更突出：首先是因为行政法属新兴部门法，实践经验和学术研究积累都少，社会上行政法制观念也未成熟定型。比如行政行为的认识、行政诉讼的目的等未达成基本共识就是一种明证。其次，也因为行政法本身涉及的内容具有为其他部门法所不及的广泛性、复杂性，特别是为应对复杂的行政，行政机关总是在不停地创造新型的行政管理方式，这些新型的行政管理方式往往都是在立法辐射的范围之外。除此之外，还有一个重要原因就是立法理念的局限。无论承认与否，人们采取的是一种事后立法、消极立法的立法策略。在本文中，笔者对立法实验主义所采取的是一种事实判断的立场，无意对其中理论争议的是与非作出评判———仅将其中的负面影响视为实施这一策略的应有代价———而只关注它与行政行为立法规制空白的内在关联性。因为尽管实验主义做法无法摆脱法律的“短视”或“近视”，立法“头痛医头、脚痛医脚”以及法律因缺乏整体性而导致冲突的诟病①；但也有论者作了相应的理论辩护，认为这种立法策略减少了立法失误及其可能的代价，因而是全国人大常委会规避政治风险的理性选择［18］。事后立法在行政管理领域表现为某种或某类行政行为已经成为了一种普遍化的实践现象，但立法并没有对此作出有效回应。如果从立法的角度对我国行政法治现状作一白描式概括的话，那么可以说典型行政行为，如行政处罚、行政许可、行政强制等已基本纳入法律框架，新型行政行为，如行政指导、行政合同、行政信息辅助等仍游离于法律之外。以制度化程度最高的行政处罚为例，除了出台《行政处罚法》这一基本规范之外，还制定了治安管理处罚、税务行政处罚、工商行政处罚、海关行政处罚、安全生产行政处罚等一系列的法律、法规和规章，形成了依法处罚、依程序处罚立法规制构架。但是，对于新型行政行为，普遍存在“去正式化”“、去法化”的倾向。学者董保城先生在论述台湾地区行政管制方式的变化时指出，“尤其，在全球化过程中，本于追求极大效率的自利心态与不受拘束的活动自由，表现在对于传统市场、技术、国家、规范等正式疆界或藩篱的突破，亦即‘去形式化’与‘去界线化’，表现在国家任务达成的手段，即为‘去正式化’，也就是说，国家必须改采未型式化的行政行为，达成行政管制的目的”［19］。在我国当下的社会管理中，行政机关面临着利益多样化、复杂化和不确定化的行政处理和社会稳定之行政维护的双重压力，这要求行政管理一方面能够最大限度地满足行政权日益扩张之现实需求，另一方面又不会或者尽量不会造成新的社会矛盾。因此，即便是在立法规制处于空白的情形下，行政机关仍必须努力改变传统中以压制为主的管理模式，创造出新的更具包容性、协商性的管理方式。在此背景之下，行政行为的柔性化成了中国行政实践中的一种普遍现象。在此，需要注意的是，柔性行政行为“去正式化”只是立法意义上的“去正式化”，并不意味着这类新型行政行为不受或不应当受到约束。因为柔性协商式的行政管理方式，均是行政主体行使行政职权的体现，理应受到规则的制约。按照传统行政法学理论，强制性是行政行为的基本特征之一，柔性行为不应纳入行政行为的范围。对此，我国已有学者作了中肯批判：“强制性并非是权力的代名词，公共行政之所以被纳入行政法的视野之中，就在于公共行政具有的内核———行政权……可见，行政法意义上的公共行政都是权力性的，只是强制性的有无不同而已。指导、契约等方式的行政与处罚、命令等方式的行政之间并不是权力与非权力的区别，而是强制与非强制的区别。”［20］所以，强制性的缺位和立法规制的不及仍不能阻碍对柔性行政行为制度化的探寻。对此，崔卓兰教授和刘福元博士作出了的颇具见地的研究。他们在《非强制行政行为制度化探微》一文中指出，柔性行政行为具有明显的地方性、针对性，不适宜由全国性法律或行政法规予以规定，而应由实施柔性行政行为的行政主体自行规定；在此基础上，他们主张从程序而非实体的角度设计其具体制度［21］。也就是说，柔性行政行为立法规制的空白是通过行政自我规制来弥补的。从实践来看，也充分反映了这一点。以行政指导为例。我国最具典型性的行政指导是福建省泉州市和吉林省吉林市的工商行政指导，都是通过工商行政部门制定的一系列内部行政法来予以规范的。
五、结语
以不同的历史背景为条件，采用不同的视角来研究行政法问题，是行政法学理论具有解释和回应行政实践能力的前提。为了解决行政法的“失语”，回应复杂行政时代的挑战，除了应当继承传统研究中的合法性分析的既有性格之外［22］，还应当考察行政自身的生理特点以及由其决定的运作规律，以弥补曾经被遗漏了的重要视角，内外结合，探寻符合当下特点的行政法治道路。
作者：卢护锋 单位：广东金融学院 法律系
