一、通过微信公众号提供作品是否构成“信息网络传播”
微信公众号作为一种交流平台，可以群发文字、图片、语音三个类别的内容。这些内容可以是具有独创性的作品，也可以是被排除在受保护作品之外的其他文字、图片等。因此，对于微信公众号上转发行为的性质界定首先涉及到对被上传或转发对象的作品属性的认定问题，这是认定转发行为是否侵犯著作权的前提。但是，在这一前提已经明确，即可以依法认定被上传或转发的对象属于作品的情况下，该上传或转发行为是否构成对作者著作权的侵犯?尤其是是否侵犯作者的信息网络传播权则是需要进一步分析的。因为，如同我们通过网络浏览或获取作品必须先由网站或者网络用户将作品上传到网上一样，微信用户对作品的浏览与获取也需要微信公众号使用者将作品上传到微信公众号之中。那么，该上传或转发作品的行为是否属于我国《著作权法》和《信息网络传播权条例》规范的信息网络传播行为就是必须要明确的问题。我国《著作权法》第10条将信息网络传播权界定为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”由此可以推断我国《著作权法》和《信息网络传播权条例》所指的“信息网络传播”在方式上应该包括有线方式和无线方式，而公众可以在个人选定的时间和地点获取作品则意味着其是一种交互式的传播。但是，微信毕竟是一种手机应用，这决定了微信公众号使用者通过公众号向用户提供作品的行为与传统的互联网传播存在很大不同。这一方面表现在微信公众号的传播与互联网传播在发布作品渠道上的差异，另一方面表现二者在阅读终端上的不同。就发布作品的渠道而言，传统的互联网传播是借助于计算机通信网络而进行的信息传递、交流与利用，即计算机通信网络是传播作品的渠道。因此，网络用户只需要登录计算机通信网络，无需任何其他中间程序或软件的利用与辅助即可在相关界面上传作品，完成传播行为。而微信公众号使用者对作品的传播，是通过电信传输网，并须登录微信公众平台才能通过公众号传播作品。就阅读终端而言，传统互联网传播一般以计算机为媒介和工具，即网络用户往往要通过计算机进行网络传播，而网络用户也要借助于计算机来完成浏览和获取作品。而微信其初始是一种手机应用，微信公众号使用者对作品的传播需要以手机为媒介与工具，微信用户对作品的浏览与获取也要借助于手机完成。当然，网络与微信的当下发展不仅支持手机登录互联网，而且微信用户也可以通过安装相关软件而实现电脑登录，由此使二者在阅读终端上走向趋同，但发布作品渠道上的差异仍然存在。但是，就本质而言，微信公众号传播仍然属于信息网络传播。首先，虽然通过微信公众号传播作品必须登录微信平台，但微信程序仅仅提供了一个平台或者门户，即通过微信程序的传播并没有改变用户传播的作品形式，更没有改变被传播作品的内容，其在作品传播中的地位如同网站一般。其次，微信公众号与传统互联网固然在传播渠道上存在差异，但根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(简称《最高院关于信息网络传播权规定》)第2条的规定，信息网络包括“计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络”，即我国司法实务已经通过扩大解释将计算机互联网和移动通信网都纳入了信息网络范围。因而，通过二者进行作品的传播都属于利用信息网络进行的传播。再次，微信公众号使用者对作品的传播不仅是面向加入该公众号的不特定的微信用户，而且其传播作品后，这些微信用户可以在其个人选定的时间和地点获取该作品，即微信公众号传播也属于交互式传播。由此可见，微信公众号传播作品与互联网传播并无本质差异，完全符合《最高院关于信息网络传播权规定》第3条第2款对信息网络传播行为的界定与解释，即属于网络用户“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”
二、微信公众号未经许可传播作品行为的合法性分析
著作权作为专有权，各国立法基本上都是通过赋予著作权人以许可权与禁止权来确保其利益实现的。由此意味着，使用者对作品的利用原则上要获得著作权人的授权，否则著作权人有权予以禁止。但是，各国出于利益平衡的考量又设有合理使用、法定许可与强制许可等制度来限制或剥夺著作权人的许可权与禁止权，以确保作品的传播与公众利益的满足，实现一定程度与一定范围内的信息共享。就此而言，微信公众号使用者如果未经许可而传播作品则可能构成对著作权人信息网络传播权的侵犯，从而遭致侵权责任风险，但也可能因抗辩事由的具备而否定其行为的违法性。由于微信公众号使用者未经许可传播作品的行为明显不符合强制许可之构成，故仅就合理使用与法定许可进行分析，以此证成其欠缺侵权抗辩而不具有合法性。首先，微信公众号使用者未经著作权人许可而上传或转发其作品是否属于合理使用?合理使用是著作权国际公约和各国著作权法中的一项重要制度，其以著作权人与社会公共利益之间的平衡为价值指向，从而要求限制著作权人权利的独占性。因为，“著作权立法的终极目的并非单纯地奖励作者，而是鼓励创作、推动知识传播、文艺的繁荣和进步。因此，对‘专有权利’的保护必须与其他一系列广泛的社会政策相协调，与公众参与社会民主生活、从事学术研究和科学教育的自由相适应。”①正是基于这样的考量，很多国家的著作权立法都规定了合理使用的具体情形，从而赋予了作品利用者无需著作权人授权，也无需支付报酬地使用著作权人作品的法定权利。著作权人的信息网络传播权同样存在因合理使用而受到限制问题。我国《信息网络传播权条例》第6条、第7条在《著作权法》第22条基础上，具体规定了信息网络传播权合理使用的情形，之后的第10条又进一步规定了合理使用的要求。因而，微信公众号的使用者未经许可而上传或转发作品的行为是否构成合理使用应当主要依据这些规定，从上传的作品是否已经发表、是否符合特定情形的要求、是否为非营利目的的使用，以及是否遵守了相应要求等方面来加以判断。《伯尔尼公约》第9条第2款和TＲIPs协议第13条并为这种判断规定了“三步检验标准”，即“行为只能在特定情况下进行，且不能与作品的正常使用相冲突、不能无故侵害作者的合法利益。”②具体到微信公众号使用者的上传或转发行为，如果微信公众号使用者对著作权人作品的上传或转发非以营利为目的，上传或转发行为又符合微信平台所具有的实时交流、分享和公开的特性，并遵守了合理使用的相应要求，且没有损害作品的正常使用和著作权人的其他合法权益，就将构成合理使用。而且，我国司法实践中也有将类似上传行为认定为合理使用的判决。③不过，由于我国《著作权法》和《信息网络传播权条例》对合理使用制度采用规则主义的立法模式，即详细规定和列举了合理使用的具体情形，而微信公众号使用者上传或转发作品的行为难以符合《信息网络传播权条例》的列举规定。因而，如果不借助于合理使用的一般原理进行扩张适用，很难将微信公众号使用者上传或转发作品的行为界定为合理使用。而且，如果借助于合理使用的一般原理来解决这一问题或此类纠纷又将有违立法本意，并造成司法对立法的僭越。因此，微信公众号使用者未经许可而上传或转发作品的行为不能构成合理使用，不能以此排除其行为的违法性。其次，微信公众号使用者未经著作权人许可而上传或转发作品行为是否属于法定许可使用?“法定许可是在法定范围内自由利用作品，但必须支付法定费用的制度。”④因而，如果微信公众号使用者未经许可的上传或转发行为构成法定许可，也可以成为作品利用者的侵权抗辩，从而获得行为合法性。应该说，就某种程度而言，将法定许可应用于网络环境中更有利于数字化时代的作品传播。因为，法定许可使用具有以法定授权替代意定授权，以法定交易条件弱化著作财产权排他性的特点。但是，我国《信息网络传播权条例》仅将《著作权法》规定的五种法定许可情形之中的两种，即为实施九年制义务教育或者国家教育规划制作课件和为扶助贫困向农村地区的公众免费提供有关作品和适应基本文化需求作品的行为纳入信息网络传播权的法定许可之中，并不包括一般的网络转发或上传行为。不过，在此之前，我国司法实践曾经一度将网络转载、摘编行为纳入法定许可之中，这即最高人民法院在2000年发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《最高院审理计算机著作权纠纷司法解释》)的第3条和2003年修改后第3条之规定。这两个条文虽然在行文表述及内容上略有不同，但二者实际上都将网络转载、摘编的行为认定为法定许可使用。因为，著作权法定许可虽然剥夺了著作权人的许可权，将其作为一种法定优惠赋予作品使用者，但同时又要求作品使用者在使用作品时必须严格依照法律规定，不得逾越法定范围，并能保证著作权人获得一定的经济补偿。①也就是说，无需著作权人许可授权和给付相应报酬是法定许可的两个标志性特征。而2000年和2003年《最高院审理计算机著作权纠纷司法解释》第3条之规定是完全符合法定许可的标志性表述，由此意味着该司法解释将1990年《著作权法》第32条第2款关于报刊转载的规定扩大适用于了网络环境之中。当然，这种扩大适用是有条件的，即除了要遵守一般法定许可的要求外，还要求网络转载、摘编作品时不得超过有关报刊转载作品的范围，否则将被认定为侵权。但是，为了与2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》的规定相一致，最高院于同年又再次修改了该司法解释，而该次修改只有一个变动，即删除了第3条关于网络转载、摘编的规定。至此，修改后的《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》与司法解释在转载、摘编法定许可的适用范围上形成了高度一致，即转载、摘编作为法定许可仅适用于报纸、期刊等传统媒体，而且仅限于“从报刊到报刊”的情形。姑且不论这种立场与规定是否合理，是否有利于作品的传播与网络的发展，也不论是否能够达至著作权人、作品利用者与社会公众之间的利益平衡，但却由此意味着传统媒体未经许可而进行“从网络到报刊”的转载、摘编，或者网络媒体与网络用户进行“从报刊到网络”与“从网络到网络”的转载、摘编都将因不符合法定许可的要求而构成侵权。据此，微信公众号使用者未经著作权人许可而将其作品进行“从报刊到网络”或“从网络到网络”的上传或转发，都不属于法定许可使用，其未获授权的行为构成对著作权人信息网络传播权的侵犯。综上，在我国目前的立法体制与司法实践下，微信公众号使用者未经著作权人许可而将其作品加以上传或网络转发的行为既不属于合理使用，也不符合法定许可的规定，从而构成对著作权人专有性质的信息网络传播权的直接侵犯，应当依照《著作权法》、《侵权责任法》及相关规定承担直接侵权的责任。不过，在此应当注意，通过微信公众号进行转发与微信朋友圈转发行为之间的差异。我们知道，通过朋友圈，微信用户也可以发表文字和图片，或者将文章和音乐分享到朋友圈，并获得好友“评论”或“赞”，但微信用户只能看来自好友的评论或赞，非好友的微信用户是看不到其他微信用户转发的信息的。而且，就多数微信使用者来看，其朋友圈的范围基本上是有限的。因而，即使微信用户通过朋友圈上传或转发的是著作权人享有著作权的作品，但一方面由于其接收作品信息的人员是有限而特定的，这与传播所要求的广泛散布的特点有相当差距。另一方面，分享也是微信的功能特点与优势，通过朋友圈上传或转发他人作品不过是实现微信分享功能的表现。因此，将微信朋友圈内上传或转发作品的行为看做朋友之间对好作品的交流与分享，而不将其作为对作者信息网络传播权的侵犯来对待与认定似乎更符合现实需求。这与有些学者的观点是不谋而合的，即“如果一个作品仅仅在数量有限的微信朋友圈内私下转发，一般不属于向公众传播的行为，因此可不受信息网络传播权的控制。”②
三、微信软件提供者帮助行为的合法性分析
如果肯认微信公众号使用者未经许可而上传或转发作品的行为构成侵权，则由此需要分析与解决的另一个问题就是微信软件提供者，即腾讯公司的行为是否构成帮助侵权?这涉及著作权法理论中的“间接侵权”问题，行为人并未实施任何受著作权“专有权利”控制的行为，但却故意引诱、教唆他人实施侵权行为，或者在知晓他人意欲实施或正在实施侵权行为时提供实质性的帮助。③我国关于著作权和侵权责任的立法虽然没有明确使用直接侵权与间接侵权的用语，也没有十分明确地规定这种划分，但《民法通则》第130条却为这种划分奠定了民事基本法基础，而《信息网络传播权条例》第23条、《侵权责任法》第36条、2006年修改后的《最高院审理计算机著作权纠纷司法解释》第3、4条，以及《最高院关于信息网络传播权规定》的诸多规定都在实质上体现了这种划分。微信公众号提供者的间接侵权主要涉及帮助侵权，而在构成上与判定上则要求具备主客观两方面要素，即知道要件与帮助要件。其中，知道要件要求责任人知道直接侵权行为的存在，即要求责任人的行为具有可归责性，而帮助要件要求责任人在提供实质性帮助的情况下承担法律责任。①就帮助要件而言，由于“数字化作品由发布者上传、接收者下载，其发布和接受并非直接对接，而是由网络服务提供者这一信息传输中枢构架起二者之间的信息网络通道”，②微信公众号使用者侵犯著作权的行为也是通过微信交流平台进行的，即如果没有腾讯公司提供的微信程序，微信公众号使用者根本无法实施与完成上传或转发作品的侵权行为，即腾讯公司的微信软件确实为微信公众号使用者的直接侵权提供了帮助，但却不能据此就认为微信软件构成帮助侵权。因为，一方面，微信软件提供者如同其他网络服务者一样，仅仅是为微信用户提供自动接入、自动传输、信息存储空间、文件分享技术等网络服务，并没有直接提供技术支持;另一方面，根据“索尼案”所创设的“实质性非侵权用途”标准，即如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，就不能因为产品的制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权用途而认定其构成帮助侵权。微信软件虽然在事实上被某些微信公众号使用者用于了侵权用途，但该款软件仍然具有实质性的非侵权用途，即主要用于实现与满足微信用户的正当、合法用途。因此，不应当仅因微信软件的提供本身而认定其提供者具备帮助要件而构成侵权，必须另有其他实质性帮助行为的存在与实施。根据《信息网络传播权条例》、《侵权责任法》和相关司法解释的规定，结合微信软件的功能与特点，其因实质性帮助的提供而构成帮助侵权的情形主要存在于知道微信公众号使用者上传或转发的作品侵权而没有采取必要措施，或者接到著作权人发出的有效通知后没有及时采取必要措施的场合。由于微信公众平台为用户提供的是即时信息发布、传播与获取平台，因而，平台提供者对微信公众号使用者所上传或转发的作品并不进行事先审查，而是由发布者自担其责。但是，根据微信公众平台服务协议，对于发现或者举报、投诉的违法信息，微信公众平台的提供者有权不经通知随时删除相关内容，并视行为情节采取相应处罚措施。应当注意的是，此处所指“有权”二字，不应认为公众平台提供者对于发现或举报、投诉的违法信息具有删除与否的自由选择权，而应意指平台提供者具有无须通知发布者而单方删除之权力。而且，就该协议规范与限定用户发布信息内容的目的，即致力于为用户提供文明健康、规范有序网络环境而言，单方删除违法信息也应当被认为是平台提供者的义务。就微信公众号使用者而言，微信软件提供者一旦发现并确定其上传或转发的作品构成侵权，或者接到著作权人向其发出的作品侵权通知后，有权利也有义务即刻删除被指侵权作品信息。该项义务类似于我国著作权立法和侵权责任立法所规定的网络服务提供者对侵权作品采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的义务。因而，如果微信软件提供者在发现或者接到作品侵权的通知后没有及时删除被指侵权作品，即违反此义务而构成侵权，并要对由此造成的损害后果的扩大与微信公众号使用者承担连带责任。当然，此时，帮助侵权的认定还需要考察著作权人通知是否有效、微信软件提供者删除行为是否及时，具体可以根据《信息网络传播权条例》第14条、15条和《最高院关于信息网络传播权规定》第14条等规定判定。就知道要件而言，微信软件提供者主观上必须具有明知或应知的心理状态。间接侵权在构成上特别要求和注重行为人的主观过错要素，我国立法往往将该种过错规定为明知或应知。对于明知过错的判断，由于微信软件提供者对微信公众号使用者上传或转发的作品并不如同视频分享网站一样进行事先的审查，因此，我们既不能因其没有对上传或转发的作品主动进行审查而认定其具有明知的过错，③也不能要求其通过审查发现侵权作品而认定其明知，只能借助于“通知移除”规则进行。应当说，“通知移除”规则是《信息网络传播权条例》、《侵权责任法》和相关司法解释对网络服务提供者行为的规范，微信公众平台在本质上并不属于网络服务提供者，但其公众平台的提供却类似于网络服务提供者，故应认可“通知移除”规则对微信公众平台的适用。因此，《最高院关于信息网络传播权规定》第13条规定也可以用来认定微信公众平台的明知过错，即微信软件提供者到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为，并应当根据《侵权责任法》第36条第2款规定，对由此而扩大的损害与该微信公众号使用者承担连带责任。当然，依据红旗原则，如果微信软件提供者尽到了合理的注意义务就能够发现被指侵权作品的红旗，但却仍然如鸵鸟般故意忽视其存在，也可以认定具有主观上的可归责性而符合知道要件，否则可以依据我国《信息网络传播权条例》第22条之规定而躲入“避风港”，不承担帮助侵权的责任。同样，对于微信软件提供者是否应知的过错，也可以借鉴和依据《最高院关于信息网络传播权规定》第9条、第10条和第12条之规定进行认定和判断。综上，在微信公众号使用者未获著作权人许可而上传或转发作品构成对著作权人信息网络传播权直接侵犯的前提下，不能仅因微信公众平台的提供而认定微信软件提供者构成帮助侵权而否定其行为合法性，只有在其主观上明知或应知该侵权行为的存在，却仍然不采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施，或者仍然提供平台支持时，才得以因构成帮助侵权而具有行为违法性。微信的产生与迅猛发展使移动终端日益深入人“手”，微信公众号在为个人或企业用户进行品牌推广提供了即时、迅捷公众平台的同时，也为作品传播提供了另一种方式和途径。而微信用户通过公众号获取作品也将成为网络文化消费的组成部分。那么，在网络文化消费在文化消费市场中的比重不断增加的发展态势下，在网络安全与国家安全、公共安全日益呈现出“交织型”扁平关系的发展中，①如何规范包括微信公众号传播在内的作品的网络传播行为，规范互联网信息服务活动，促进互联网环境与互联网信息服务的健康和有序发展，维护和协调私益与公益之平衡，就显得尤为重要。但是，该目标之达成与实现，不仅仅需要国家在立法、行政和司法等层面有所作为，而且需要个体的努力与配合。这就要求个体在遨游于网络空间时，要不断约束与规范自己的网络言行，尊重和保护著作权人和其他主体的合法权益，避免自己的不当和不法行为给其他个体、国家与社会造成不良影响与损害。如此，我们的社会将愈加自由、和谐与发展!
作者：王春梅 单位：黑龙江大学法学院
