一、重建防御论:一种新的民主和平论
在外部干涉问题上，虽然重建防御论试图给武力干涉披上主动防御的外衣，强调重建是最好的防御，但它本质上仍是一种先发制人的理论。重建防御论通过强调恐怖主义与失败国家专制制度之间的关联，来证明干涉国通过外部军事行动实现失败国家的政权更迭与宪政重建的合理性与正当性。该理论的缺陷在于，它将外部干涉的合理性与采取军事行动的必要性混为一谈，认为只要对失败国家的外部干涉具有紧迫性，武力干涉就可以作为一种随时可采取的手段。这一推论因忽略了国际法对国家对外实施武力干涉的特殊限制，而未能提出干涉国采取外部军事措施的必要条件和确定标准，这就造成了该主张的主动防御缺乏国际法的支撑，甚至违背了国际法禁止使用武力或以武力相威胁的基本原则。同时，以防止恐怖主义威胁为由对一国采取军事行动的必要性，以及实施宪政重建能否起到消除恐怖主义的效果都是值得怀疑的，重建防御论的这些论点都是建立在恐怖主义与专制制度结合的假设之上，但目前国际社会对上述状态的形成并没有较为一致的评判标准，这无疑就会造成一些国家为实现自身利益而对恐怖主义标签的滥用。同样，在重建防御论的理论框架下，外部干涉者采取强制措施的真实目的是无法证明的，其强制推行宪政重建的方法，包括必要时使用武力的主张，不仅在实质上扩大了国家使用武力的范围，也会导致一些国家对使用武力权力的滥用。如2003年，美国宣称伊拉克正在生产大规模杀伤性武器并与恐怖组织暗中勾结，已经对美国和国际社会的安全构成严重威胁，进而发动了伊拉克战争并推翻了萨达姆政权，但战争结束后，在伊拉克境内却未发现美国宣称的大规模杀伤性武器［5］(P1～6)，当被严重夸大的国家恐怖主义威胁被真相戳穿之后，不仅是美国政府在国际社会中的信誉度受到质疑，其提出的先发制人理论也遭到国际社会的一致批评和反对。先发制人理论的危害在于，它将一个国家的道德标准置于国际社会通行的国际法律规范之上，从而为国家在缺乏确凿证据的情况下滥用或使用武力创造了条件。重建防御论也是如此，如果一个国家仅凭一些莫须有的论断就可以借助恐怖主义威胁对别国实施外部干涉，那么这种权力给国际社会带来的威胁远比恐怖主义本身要大得多。
二、宪政重建之决定:民主化与自决权之悖论
不管是以提高民主和人权或者是以防止恐怖主义为借口而使国家拥有实施外部干涉的权力都是存在很大风险的，重建防御论不仅存在逻辑上的缺陷，同时也不能为国家通过军事手段在其他国家强制推行民主制度提供合法依据。但不能回避的一种情况是，一些有争议的外部军事干涉行动已被实施，并造成了不可逆转的后果，在讨论军事干预的真实目的已无助于改变现状时，重建防御论又重新焕发了生机。此时，干涉国在实施外部干涉之后做出宪政重建的决定，无疑会使其之前的干涉行为显得更加正当;相反，如果干涉国在干涉行动结束后放弃在被干涉国推行民主政治，则反证了其之前实施的干涉行为的非法性。因而，不论是从加强干涉国干涉行为的合法性方面，还是为了抓住对失败国家进行重建的契机，重建防御论主张干涉国在实施外部干涉后须对失败国家实施宪政重建。重建防御论强调，对失败国家进行宪政重建的目的，旨在追求建立一种良好的宪政秩序，以帮助这些国家的人民实现其民主权利和自由，因而，宪政重建实际上是国际社会成员帮助失败国家人民实现其民族自决权的一种方式。重建防御论的上述论调看似合理，但其实际上隐含的一个预设前提是西方的民主制度优于其他任何政体。在该理论框架下，国际社会成员帮助一个国家人民实现权利和自由被等同于帮助他们建立民主制度。但不容否认的是作为一种平行结构的国际社会，它允许国家在该构架中采取多元化的政治体制，在国家制度的选择问题上，实行宪政与否都可以被认为是国家自由意志的表现，而重建防御论鼓吹的民主化实际上是反多元化的。在做出宪政重建决定的问题上，重建防御论将民主化的主张等同于一种先验性的结论，这与国际法确立的民族自决原则是相矛盾的。国际社会在民族自决问题上已形成较为一致的共识，并在国际实践中确立了民族自决权，《联合国宪章》明确要求“要以尊重人民平等权利和自决权为基础发展国际间的友好关系”，其后《给予殖民地国家和人民独立宣言》确立了民族自决权作为被压迫民族和人民的一项基本权利。《经济、社会和文化权利公约》与《公民权利和政治权利国际公约》中都明确了赋予被压迫民族实现其民族自决的权利，该权利允许“人民有权决定其政治地位”［6］(P124～125)。重建防御论将“人民决定其政治地位”狭隘地理解为只能依靠建立民主制度的方式实现，甚至包括通过外部干涉手段强制推行民主制度，这显然与作为民族自决核心价值的自由选择权利是相悖的。因为，虽然“政治地位”这个概念本身包含了建立民主机制的可能，但它并不禁止国家基于人们的意愿作出非宪政性的制度安排。民族自决权被赋予人民，意味着国家应根据人民的需要选择适合的政治制度，不管是民主制度还是非民主制度。但重建防御论将民族自决权简化为民族在实现自决时除了民主制度之外没有其他选择，这显然剥夺了民族自决权赋予人民的自由选择权利。即便与非民主制度相比民主制度在某些方面具有优越性，但任何国家也不能因而将这种制度强加给其他国家或民族，这显然违反了国家主权原则和不干涉内政原则。而在国际实践中，宪政重建也并不一定必然导致和平结果的产生，特别是在非洲或南美一些缺乏民主基础的国家和地区，实施宪政也并不能改变当地的战乱状态［7］(P119)。另一方面，干涉国在实施外部干涉后，是否对被干涉国实施宪政重建也应遵守“战后法”的基本要求，“战后法”的相称性原则要求在冲突后阶段，各主体的行为都应使其阶段性目标与实现持续和平之目标相称，最大限度地保障其行为与持续和平目标相一致。因此，在该原则的要求下，宪政重建的实施也应当与实现该地区的和平与稳定目标相一致。但如果遇到做出宪政重建决定会产生不利于该目标实现的情况，“战后法”的相称性原则就要求不予实施此类决定。国际社会也有类似实践，如1991年的海湾战争结束后，联合国并没有对实施侵略的伊拉克进行重建，仍保留了萨达姆政权在伊拉克的统治，该决定的做出主要是考虑到，推翻萨达姆政权可能造成的伊拉克政治局势动荡会危及海湾地区的和平［8］(P111)。因而，重建防御论关于在外部干涉后必须对失败国家实施宪政重建的论点不论是在国际法上还是在国际实践中都缺乏支持，如果允许该理论因法律基础不足转而寻求道德借口则具有很大的危险性和危害性。
三、宪政重建之发起:主导权与当地所有权之悖论
在由谁主导宪政重建的问题上，重建防御论主张由干涉国掌握失败国家宪政重建的主导权。该理论认为，就被干涉国的情况来看，一方面专制国家的政治精英本身不会愿意主动约束其专制权力，而长期生活在专制制度之下的人民也缺乏构建自己国家宪政的能力，因而在这些国家内部并不具备主导自身宪政重建的条件。而就干涉国来看，他们具备了主导宪政重建的有利条件:首先，干涉国实施外部干涉行为的目的，是通过实现失败国家的民主化改造以消除其对国际社会产生的安全威胁，因而，干涉国推进民主化的目标是十分坚定的;其次，干涉国既然以宪政重建为目的实施了干涉行为，就必然会对其干涉行为负责，其保证宪政重建顺利进行的决心也是十分坚定的;再次，通常情况下，实施外部干涉的国家都是民主国家，且其民主机制相对比较健全和完善，由民主国家主导宪政重建更符合民主化思路。不难看出，在宪政重建的主导权问题上，重建防御论的观点再一次反映了它将西方民主模式作为普世性价值的观念。在该理论框架下，干涉国以解放者的姿态将宪政作为他们给予失败国家人民的一种制度恩惠。在进行制度选择时，它没有考虑民主制是否为当地人民所接受，也没有考虑这些国家是否具备建立宪政的社会和法治基础，由民主国家主导宪政重建最直接的目的，是为了断绝非民主观念对国家重建可能产生的影响，从而顺利实现在失败国家推进民主化改革的效果。因此，由干涉国掌握失败国家宪政重建主导权的观点，本质上反映了重建防御论用民主制度具有先天优越性的判断代替了被干涉国人民的自由选择，它允许干涉国以人民解放者自居又反过来强制人民选择民主制度的做法本身就是自相矛盾的，同时也与国家重建的当地所有权要求相违背。在战后重建问题上，无论是国际实践还是国际习惯法都赋予干涉国参与失败国家重建的权利。“战后法”的能力建设原则要求“国际社会在冲突后阶段应帮助冲突国建立可代表其人民根本利益之合法政府，任何行动及措施，包括建立机构和法制，都应以有助于增强(至少不能减损)该政府自身消除潜在安全威胁、维持持续和平之能力为归旨”［9］(P94～95)。该原则明确了干涉国对失败国家重建的参与权，但拥有参与重建和帮助重建的权利并不意味着干涉国可以获得失败国家宪政重建的主导权。而实际上，干涉国掌握宪政重建主导权的主张同能力建设原则中对“当地所有权”的要求是相悖的。基于建立维持持续和平能力的目的，能力建设原则要求在国家重建问题上最大程度地实现“当地所有权”，即占领当局在最大程度上向能够代表该国人民利益的政府移交国家事务的管理权，只有以实现“当地所有权”为目的的国家重建行为才能获得合法性依据，而通过军事占领、政治压迫或经济胁迫的方式在其他国家强制推行国家重建的行为则明显违背“当地所有权”要求。在国际实践中，国际社会也不认可将宪政重建主导权交由干涉国的做法。以伊拉克重建为例，虽然联合国第1546号决议认可了美国主导下建立的伊拉克临时过渡政府的存在，但同时要求作为干涉者的联军临时当局应向伊拉克临时政府移交主权。在“保护的责任”被提出后，由干涉国主导宪政重建的主张似乎又找到了新的理论依据。“保护的责任”主张，当一国政府无力在本国避免大屠杀、战争罪行、种族清洗以及反人类罪行时，国际社会可以行使保护的责任对该国进行干涉，“保护的责任”不仅包括“作出反应的责任”，还包括对该国进行“重建的责任”［10］。重建防御论主张，这些国家之所以发生大规模人道主义灾难，其根源在于他们缺乏法律和民主机制，为防止该国经济、政治及社会状况恶化，并对该地区国际社会安全造成威胁，干涉国不但有责任基于保护的目对其实施外部干涉，而且有义务基于“重建的责任”对该国实施重建，此时，由干涉国主导重建进程是“保护的责任”的必然要求。以“保护的责任”作为重建防御论理论支撑最大的问题在于，“保护的责任”仅属于一种政治性的倡议，而不具有国际法或者国际实践上的效力。该理论本身也存在很大争议，特别是，作为其支柱之一的“重建的责任”其内涵和外延都十分模糊，比如，其“重建”是否包含宪政重建?采取外部措施的标准和限度是什么?重建应通过何种方式(援助、指导还是托管)?谁(联合国、干涉国还是被干涉国的政治实体)在重建中处于主导地位?这些问题都是不明确的。因而，即使是在发生人道主义灾难的国家，“保护的责任”也不能为干涉国主导宪政重建提供更充分的依据。
四、宪政重建之实施:推进改革与维持现状之悖论
在宪政重建的实施问题上，重建防御论主张，为了能够更有效地实现被干涉国的持续和平，干涉国应采取一些积极的恢复和平措施，如惩罚犯罪、维持治安、经济改革等行动，以使被改造国家的社会状况迅速恢复稳定，进而通过对国家机器的民主化改造在该国逐步实施宪政。此时，作为宪政重建主导者的干涉国须在冲突国维持一定数量的军事力量为后盾，以维护该国的社会稳定，并防止民主化的倒退。总的来说，在此问题上，重建防御论赞同以军事力量为依托的重建策略，允许干涉国在军事行动结束之后对被干涉国仍然保持一种实质上的军事占领的状态。诚然，在国际实践中，允许占领国对发动侵略战争的国家(例如发动第二次世界大战的德意日等国)进行宪政重建，可以被视为一项已为国际社会成员普遍接受了的国际习惯法规则［11］(P111)。但除此之外，允许占领国在武装冲突结束之后对被占领国实施宪政重建的观点，与传统武装冲突法的基本规范是背道而驰的。武装冲突法将占领国对被占领地区的管理职权限制在一定的期间和区域范围之内，不论外部干涉行为是否以宪政重建为目的，只要在冲突后重建阶段存在军事占领，占领国实施的行为就必须受到武装冲突法的约束。海牙第四公约第43条规定“当占领者事实上行使原统治当局权力时，除非特殊情况，占领者应尽全力恢复和保证该地区的公共秩序与安全，同时遵守该地区已生效的法律。”根据该条规定，对于被占地区在被占领时已经生效的法律机制，占领国有维持现状的义务，不得轻易加以变更或废除，该规定也被称为“维持现状原则”。日内瓦第四公约第64条规定了“维持现状原则”的例外情况，即“占领地之刑法应当继续有效，但遇该项法规构成对占领该国安全之威胁或对本公约之施行构成障碍时，占领国得以废除或停止”。该例外情况是，维持该法律将对占领国的国家安全构成威胁，或者该法律会对实现公约战时保护平民之目的造成妨碍，除此之外，占领国必须遵守“维持现状原则”。显然，以建立民主制度为目的外部干涉并不符合日内瓦第四公约第64条的例外情况。而且，允许占领国“不遵守已生效的法律”与允许占领国对“既存法律进行改革”并不相同，更不能将其等同于允许占领国实施宪政重建。也就是说，武装冲突法容许占领国在一定情况下废除或中止被占领地区的某项法律，却没有赋予占领国在被占领国发起并实施宪政重建的权力。因此，重建防御论主张的，在外部干涉行动实施后，可以以军事力量为依托强制推行宪政重建的观点，同武装冲突法中的“维持现状原则”是相悖的。在宪政重建的实施问题上，重建防御论倾向于将宪政重建结果的成败作为实施宪政重建的合法性依据。重建防御论认为，宪政重建从决策到实施是一个持续的过程，那些通过外部干涉手段加以推进的宪政重建，只要其推进民主化的目标是明确的，实施宪政重建的目的是正当的，即使一些干涉者实施的外部干涉行为的合法性存在瑕疵，但如果宪政重建的最终结果以及对失败国家的民主化改造被证明是成功的，那么外部干涉措施本身存在的瑕疵就不能否定对失败国家实施宪政重建的合理性和正当性，而宪政重建的成功又会起到增强外部干涉措施合理性和正当性的效果。因而，在重建防御论的理论框架下，推行宪政重建的决定、方式、过程以及结果之间的合理性和正当性是相互关联、相互影响的，其每个环节中实施的相关措施都会对其他环节的合理性和正当性产生增强或者弱化的效果。但总体上，相对于重建过程和行为方式而言，重建防御论认为重建结果对于宪政重建来说更为重要。而从法律维度上看，宪政重建的决定、方式、过程和结果之间的合法性不会、也不能产生相互影响。国际实践表明，宪政重建决定的合法性与其最终成败没有必然联系，例如联合国在索马里的维和行动，是以1993年索马里全国和解会议达成的和解协议、1994年索马里各政治组织领袖宣言以及联合国安理会第923号为决议为基础的，可以说该次行动的合法性毋庸质疑，但该行动却最终以失败而告终［12］(P115～123);而推进宪政重建方式的合法性与宪政重建的结果之间也没有必然联系，例如美国在2003年伊拉克战争之后在伊拉克推行的宪政重建，就其总体效果来看是比较成功的，但美国通过武力推翻伊拉克政权，并在伊拉克重建过程中干涉伊拉克内政的做法却被认为是违反国际法的［13］(P2298～2299)。事实上，在宪政重建各个环节合法性之间建立相互关联的做法是十分危险的，如果宪政重建的结果可以作为增强重建本身合法性和正当性的依据，这无疑会促使那些试图改变他国政治体制的国家滥用使用武力强制推行别国宪政重建的权力，只要他们认为其重建的结果可以弥补合法性的不足，这种倾向对维护国际社会的和平与安全是十分危险的。另外，单从宪政重建的实施本身来说，重建防御论强调其建立应当遵循西方的立宪模式，这种论点也是有问题的。因为不同的国家具有不同的社会基础和历史文化，即使一些国家需要并决定进行宪政建设，他们通往宪政的道路或者说其实施宪政的方式也可以是各异的。构建国家宪政的方式不应遵循某种固定的模式，因为国际社会中存在的任何立宪模式都不是普世性的。在国际实践中，不同的国家其宪政重建的方式也是不同的，如二战之后的德国其施行的是一种自下而上的建构方式，日本则与之相反，采取了一种自上而下的宪政重建过程。而在非洲以及南美洲的许多国家，他们在推翻殖民统治之后却实施了形态各异的军事独裁统治，重建防御论也并不能否认这些政权组织模式在其建立后很长时期内，确实起到了维护国内稳定与地区和平的实际效果。无论如何，国家做出维持现状或是推进改革的决策都应基于国家的内生诉求，允许通过外部干涉方式强制推行宪政重建的论点是存在问题的。综上分析，重建防御论并没有脱离民主和平论的窠臼，它仍认为西方已确立的民主制度具有普世性的价值。但该理论所提出的在一国实施宪政就能消除恐怖主义的推理是错误的，相比政治体制，贫困、宗教冲突、种族矛盾以及意识形态对抗都更容易导致恐怖主义滋生。该理论提出在世界范围内推广民主制度可以实现国际和平的推论也是有问题的，国家间的冲突与他们是否实行民主制度没有必然联系，国家行为的基本出发点仍是国家利益，显然民主制度的推广并不能消除冲突根源。该理论提出的，允许通过一切必要方式甚至使用武力以推进宪政重建的观点，实质上是一种先发制人的理论。而其由干涉国主导宪政重建的思路会造成一些国家通过强权推广其民主模式的危险。国际实践也表明，宪政重建实际上并不总能起到消除恐怖主义的效果。因此以重建防御论作为国家安全战略的指导理论并付诸实践必然会产生十分严重的不良后果。特别是当前阶段，国际法依然未摆脱其软法性质，一些违反国际法的行为并不一定会受到制裁或得到纠正，宪政重建作为对一国具有重大影响的事实行为，如果该决定已经做出并付诸实施，即使其本身合法性存在问题，对既成事实的修正也势必对该国的安全和稳定造成严重影响。因而，以重建防御论为指导的国际实践无疑会导致更多违反国际法的行为发生，这无疑会造成国际法律虚无主义的泛滥。总的来说，重建防御论非但无助于维护国际社会和平与发展，反而是有害的。
作者：黄德明 李若瀚 单位：武汉大学法学院教授 武汉大学国际法研究所博士研究生
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