一、债权转让当中的法律问题
(一)债权转让的通知义务
在债务人为一人或少数人的情况下，通知义务是很容易完成的，但在证券化过程中，出于对资产池资产质量和分散风险的考虑，债务人往往众多，在这种情况下再去完成通知义务几乎是不可能的，就算完成了，资金和时间成本都会很高，这与信贷资产证券化所要达到的降低融资成本的目的背道而驰。《信贷资产证券化试点管理办法》第12条也考虑到了这种情况并规定:“发起机构应在全国性媒体上发布公告，将通过设立特定目的信托转让信贷资产的事项，告知相关权利人。”采用这种办法，确实为通知义务的履行提供了便利，降低了资产证券化成本，但从《合同法》确定通知义务的目的来看，是为了让债务人知道债权人发生了变化，然后在偿付时直接偿付给受让人，避免原债权人的不当得利，满足债务人对债权债务关系相对人的知情权。而采用公告这种形式，是否能够达到这个目的，仍存在其在法律效力上的不确定性。债务人在没有被原债权人直接通知的情况下，也不应该强加其必须有这个注意义务。同时《信贷资产证券化试点管理办法》是由中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、财政部联合发布的，其等级属于规章范畴，它在效力等级上能否对《合同法》的规定进行变通，这也在法律效力上存在一定的不确定性。对于上述问题，笔者认为对于在债权转让过程中的通知义务的履行，建议原债权人即银行在和债务人签订贷款协议时就确定债务人的注意义务，约定其贷款存在进行证券化的可能，要求债务人在还款时有这个注意义务，而不是在证券化后强加给债务人这一义务。同时，对于现在《信贷资产证券化试点管理办法》效力较低，在与《合同法》等法律发生冲突时存在效力的不确定性的问题，则建议立法机关给予高度重视。有必要对信贷资产证券化进行专门立法，通过法律的形式进行规定，根据特别法优于普通法的原则，在法律适用和效力上就不存在任何问题了。
(二)信贷资产转让过程中的从权利转让问题
所谓从权利，也称附属担保权益，其是附属于主权利的，是为了保证主权利的顺利实现所派生出来的权利。在我国信贷资产证券化中，需要转移的主债权即为《信贷资产证券化试点管理办法》中规定的银行业金融机构的信贷资产，从2005年试点以来的实例看就是国家开发银行的基础设施项目贷款(ABS)和建设银行的住房抵押贷款(MBS)。在这些贷款的背后，肯定就涉及到附属的保证、担保、质权等从权利。在主债权转让的同时，这些从权利的归属也成为一个不可回避的问题。笔者认为，从权利应该同时转让。因为附属担保权益能对信用增级的强度和发起人销售资产的定价产生影响，评估机构经常将它们对证券化交易的评估建立在附属担保权益的可获得性和可执行的基础之上。①同时在《合同法》第81条中规定:“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第28条也规定:“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”因此，银行等金融机构在将证券化的基础资产转让给SPV的时候，其对这些基础资产所享有的从权利也应该一同转让。讨论到这里又会出现另外一个问题，即这些附属于主债权的担保权利的转移是否需要履行一定的法律程序呢?这个问题的提出主要是考虑到担保权利具有物权属性，根据物权公示公信原则，应该履行一定的法律程序，如抵押权登记或者质押登记等。但在大规模的资产证券化过程中，由于债权取得的多样化，所以在转让过程中会涉及到非常多的担保权利的转移，如果都必须履行登记、通知、提交申请等手续的话，势必增加整个证券化的时间成本，影响效率。同时如果SPV在受让主债权的同时不能很快获得与之附属的担保权益的话，也会对转让资产信用增级的强度和投资者的投资信心产生影响。国外信贷资产证券化比较成熟的国家，也都坚持了自动转移并无需办理任何登记手续的特殊做法，以方便证券化业务的开展。例如法国1988年《证券化法案》规定，卖方应向FCC的管理公司提交一份简单的文件，其中应列明已转让的应收款、债务人的姓名、应收款的数量、到期日及赎回的方法等事项。提交的文件应规定应收款的转让对买卖双方和第三方当事人生效的时间。该文件也会使同应收款相联系的担保权益的转让自动完善化，双方不需要准备其他的正式文件。特别是，在同转让的应收款相关的抵押品权益的转移过程中，不须对抵押品进行登记［3］109。又如韩国《资产流动化法》第8条第1项规定:“按照资产流动化计划进行转让或信托的债权为一质权或抵押权所作出的担保的债权后，流动化专门公司在依第6条第1款的规定进行登录时取得该质权或抵押权。”［3］109当然，虽然这些担保权益的获得无需任何登记程序，但是它们在未经登记之前不具有对抗善意第三人的效力，这也是对物权法公示公信原则的遵守。以上这些在信贷资产证券化中涉及债权转让的法律问题都需在以后的专门立法中予以明确，以提高证券化的效率。
二、风险隔离中关于真实出售的法律问题
风险隔离的过程既是资产证券化的过程，出于对投资者的保护，保证受让的资产池资产的安全，是整个证券化过程的核心。这里的风险存在于两个方面，一是来源于发起人这边，当其面临破产时，受让资产是否应归入破产财产里面，这有可能对受让资产的安全性产生威胁;另一方面则是来源于SPV本身的破产风险，也会对受让资产的安全产生重大影响。当然，由于SPV自身的经营范围比较单一，治理结构比较简单，只要对其章程制定和处理财产加以限制，这一风险的影响相对较小。因此，我们要讨论的风险隔离的法律问题主要集中于第一种情况。发起人与受让资产可以说有千丝万缕的联系，怎么能够做到彻底地分离，即英美法上的真实出售，就成了重中之重。真实出售是实现风险隔离的一个重要手段，它是指在资产转让过程中，由发起人以出售的形式将与基础资产有关的收益和风险全部转移给SPV，资产转让后SPV对基础资产拥有完全所有权，转让人及其债权人不得再对该资产行使控制和收益权［4］。在大陆法系，这就是不附带任何条件的债权资产的完全转让。在信贷资产证券化过程中要做到这点难度不小，因为证券化中，发起人银行转让基础资产是为了分散风险、获得现金流、减少表内风险资产、提高资本充足率，可以说转让资产只是一个手段，而不是目的。在这一背景下，发起人与SPV之间可能就会就基础资产的风险承担和权益归属达成一些协议，而这些反过来就会影响真实出售的效果。在证券化的实际操作过程中，如果没能实现真实出售，就有可能演变为担保融资。所谓融资担保，是指发起人以资产组合为担保向SPV融资，在原始债务人履行债务后，发起人再向SPV偿还借款，SPV再以此向资产支持证券的投资者偿付［3］154－155。从其定义可以看出，它与真实出售的重大区别就在于所有权仍没有转移，转移的是基础资产身上所存在的担保价值。既然其所有权没有转移，那么这笔基础资产仍存在于发起人的资产负债表中，这样就起不到发起人破产隔离风险的作用，整个证券化的目标就无法达到。既然真实出售这么重要，那么就应该找出其判断标准，然而我国信贷资产证券化仍处于扩大试点阶段，出台的《试点管理办法》的规定也比较粗，关于如何进行法律判断却没有规定。即使有大致的判断也是通过《会计准则》来进行的，但是法律和会计毕竟属于两个学科，其侧重点和思考的角度都是不一样的，不能简单地说符合了会计准则就一定符合法律的规定，所以我国也应该在信贷资产证券化专门立法中建立一套关于真实出售的法律判断标准，再结合会计准则的规定，做出正确的判断。由于真实出售类似于公司法中的法人人格否认，一般是在个案中根据每个案例的特殊情况进行单独判断的，没有一劳永逸的万能法条可以概括和判定所有的情形。但是其主要需要考量的因素还是比较明显，法官或者仲裁员在判断时可以根据这几个要点，再结合个案就能进行比较准确的判断。这几个主要需要考量的因素就包括:1．SPV对发起人的追索权在资产证券化过程中，追索权是指在债务人到期无力付款时，或者受提前付款的影响时，或对所转让应收款合格性缺陷进行调整时，应收款的受让人(SPV)对转让人(发起人)享有的付款请求权［5］。追索权的本质就是一种担保，所以它是区别真实出售和担保融资的关键所在。但也并非所有规定了追索权的资产转让都要否定它真实出售的性质，比如发起人只是对基础资产本身符合转让的条件或者具有合法性进行保证，其承担一个瑕疵担保责任，SPV享有的这种追索权就不能否定真实出售的性质。2．SPV与发起人关于赎回或者回购的协议SPV对发起人享有的赎回的权利，或者发起人对SPV的回购权利，都说明了发起人对转移资产仍然拥有某种控制，或者仍然承担着该资产的一些风险，并没有实现风险隔离，仍然具有担保的特性，也就达不到真实出售的标准，是需要否定的一种行为。3．发起人对剩余价值的权利所谓剩余价值，是指SPV从受让的债权资产中的所得超过当初受让价格加上合理利息或者投资回报的部分价值［6］。剩余价值的归属也是判断的一个重要标准，如果剩余价值归SPV所有，说明资产的风险和收益确实已经全部转移，属于真实出售。但是如果发起人对剩余价值享有权利的话，根据风险与收益相一致的原则，说明其仍承担着转让资产可能存在的风险，仍是属于担保的范畴，就不能认定为真实出售。4．发起人的欺诈性转移这种考量因素主要是参考《破产法》中关于当然无效和可撤销两种制度的规定。当然无效是指“(1)为逃避债务而隐匿、转移财产的;(2)虚构债务或者承认不真实的债务”。可撤销是指“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销:(1)无偿转让财产的;(2)以明显不合理的价格进行交易的;……(5)放弃债权的”。根据信贷资产证券化的具体情况，如果银行等金融机构作为债务人在转移基础资产给SPV过程中涉及当然无效的第一种情况，或者可撤销的第一、二种情况的，那么其转让行为的效力就很可能被法律所否定，资产的所有权和风险仍没有转移，这当然也会对真实出售产生巨大影响。
三、结束语
我国当前的现状是信贷资产证券化仍处于扩大试点阶段，用于进行试点的资产还是银行的优良资产，但《试点管理办法》这种“粗线条”式的法律规制就已经出现了上述法律问题。随着市场经济的不断发展和资本市场的成熟，信贷资产证券化的规模会越来越大，资产质量同时也会参差不齐，状况也会更加复杂，上述阐述的法律问题更会频繁出现。以规章形式出现的《试点管理办法》已不能适应时代的要求，信贷资产证券化专门立法已经势在必行。
作者：王京 单位：西南政法大学 民商法学院
