一、问题的缘起
目前的食品行业安全监管基本是各行政管理部门各行其是、独自为政的局面，埋下了严重的食品安全监管隐患。一旦某个食品安全事件爆发，民众遭受生命和财产的损失时，各相关行政部门都会本能地相互推卸责任，从而引发更大的社会风险灾难。鉴于此，为了使行政权能够在服务社会中有效发挥作用，需要行政法的基础理论给予正确的引导。我国学界关于行政法理论基础的问题探讨，源自1993年北京大学罗豪才教授发表的一篇主张现代行政法学应当以平衡论作为其理论基础的文章［3］，之后便广泛地掀起了研究行政法理论基础的热潮。现如今，在这个不确定的社会风险不断涌现的高风险时代，在高举权利的现代化市场经济时代，为化解新的危机，人类社会可以利用制度和管理的创新，积极采取措施进行风险的管理与控制［4］，这就要求关于我国行政法基础理论的研究重点应该落在控制政府的权力上。
二、风险社会下控权理论亦是平衡论的核心
传统的行政法理论基础所强调的控权思想已经时过境迁，现今中国行政法理论基础的学说中占据主要思想地位的亦为平衡论［5］，当今的风险社会，行政权特有的性质特点决定了倡导控权理念仍具有重要意义。风险社会下，控权理论蕴含于现代平衡论之中。其实，现代平衡理论对传统控权理论进行了扬弃，其核心仍然是控制行政权力。从平衡论所坚持的观点分析，即从行政机关与行政相对方之间的权利和义务关系平衡的角度看，它们二者间的权利义务应当是总体平衡的［6］。具体可以从两个方面加以分析:一是立法上强调的权利与义务上的平衡搭配，即平衡论中的平衡，不仅要求行政机关与行政相对方各自自身权利义务的均衡配置，而且更强调行政机关与行政相对方双方相互间权利义务的平衡;二是适用于整个行政法解释全过程的平衡方法，它是基于公共利益与个人利益之间的平衡进行配置的［7］。但在实际生活情况中，行政机关滥用行政权侵害公民权利、以维护公共利益的名义损害个人权益的现象比比皆是，这也就决定了我国行政法学界的研究探讨应当考虑以如何控制行政权，从而达到保护公民权利为主要目的，而不是探讨怎样在二者间达成平衡。所以，相比较于控权思想，平衡论并没有对控权论全盘否定。相反，它吸取了控权论的有益成分。1．从思想方法论上看，平衡论与控权论语境相同平衡的过程实质就是控权的进行。从行政主体与行政相对人的权利义务不对等开始，然后以有效的控制行政权力为手段，用法律驾驭权力，最终走向总体的平衡，这是平衡理论的实质精髓。据此看出，通过控权促成的平衡才是真正的平衡，为了实现总体的平衡，不仅需要在平衡的指导下进行控权，还需要对行政权设定相应的制约手段。如果能够以此思想方法来控制行政权，就有了规避、利用、减小社会风险的可能性。所以，平衡论的平衡与控权论的平衡从最本质的角度来说，都应该是:经过各种相互矛盾的社会力量之间的相抵和弥补达成均势，从而使相应的社会关系能够维持在基本稳定的状态。2．从价值层面上看，平衡是应然，控权是实然在价值层面研究上，平衡论主张行政权代表的是公共权益，认为通过各方利益的均衡最终达成一种相互协调的应然状态，这是对行政权力的应然要求。平衡论者希望在面对多元的利益冲突时，能够维持总体平衡，其愿望虽好，但一进入操作层面，特别是在当前法院还无法真正扮演绝对中立的裁判者角色的情况下，行政案件审理过程中遇到了诸多障碍。相反的，控权理论则是更加符合当今现实的一种实然状态。在现实生活中，由于人类生活在一个夹杂着组织化却又不尽责的社会中，风险的制造者(行政主体)很容易运用不受控制的行政权，牺牲整个社会的风险(受损害的公共利益和他人的利益)来满足个人的私利［8］。所以，站在实然的角度，行政权需要用法律来控制，致使其不易被用来侵犯公众利益和私人权益，促进社会整体利益的最大化。3．从实现途径上看，平衡的实现途径在于控权平衡的过程离不开控权。行政法律关系中，通常情况是行政主体居于主动的、优越的上位阶，所享有的行政权力具有主动性、广泛性和自由裁量性等特点，而行政相对人处于相对较弱的下位阶，其权利也就具有被动性、服从性、孤立性的特点。从二者的特点比较来看，要想走向平衡，就依靠立法权的约束，依靠司法权的监督，进而达成权利义务总体的相对均衡。这是平衡法的灵魂所在，而这也正是控权理论所强调的真正内涵。所以，平衡论者所提到的现代行政法制中的更新立法内容，加强执法程序，优化行政权力以及确立行政诉讼等等，均体现着控权的真正内涵［9］。总之，当代主流平衡论不是对控权论的否定，而是在深刻理解二者的内涵下，对控权论的提升。平衡论中包含了控权的理念，平衡是控权下的平衡，控权是平衡的真正内涵。可以说，平衡论在思想方法论上，在价值层面研究中，在实现途径上来看都带有控权理念的烙印。为了矫正处于不断膨胀中的行政权力，真正代表社会公共利益，服务社会实践，以“控权”理论为理论基础的行政法应成为中国目前行政法学的理性首选。
三、风险社会下“控权”理论之“三权”内涵
风险社会的不确定性对法律的发展形成了严重的挑战。从行政领域角度来说，由于风险的突然性、难以控制性，让人感觉生活在一个充满不确定的社会中，那么，为控制这种不确定的社会风险，就必须以确定性的行政权力范围来控制该社会风险。正如“控权论”的代表者威廉·韦德所说，行政法的最初目的就是要保证行政权力在法律规定的区域内适用［10］。基于以上认识，行政法应主张控制行政权力，以防其肆意滥用和扩张［11］。但由于现代国家中的积极行政的现实情况受到历史上旧控权理论的制约，其不足日益凸显，甚至所揭示的控权理念的内涵也非常有限。它仅仅说明了控权的对象是行政权力，而对于最容易引起纷争的“控制”的具体含义，并未作出明确的解释。所以说，有必要对“控权”的内涵作出具体详细的解释，以消除对“控权”的任何趋向单方甚至误导性的理解。因此，在内涵上，可对行政法上的“控权”概念作扩大解释，行政法对行政权的控制并不只是片面限制，而应是一种全面、综合的法律控制。它包括:“赋权”、“限权”和“维权”三层含义:首先，赋权是指通过划定行政权的界限，明确其范围，而达到控权的目的;其次，限权是指将行政权限制在法律规范规定的范围内，使之在相应的领域内活动;最后，维权是指维持、控制行政权的权力限度，使之不得超越法律边界，不得妨碍行政权的正当行使［12］。其中，“赋权”是控权的基础和手段;“限权”是控权的核心和本质;“维权”是控权的限度和目的。1．“赋权”是控权的基础，同时也是控权的手段通常情况下，先有赋权，控权才有可能发生，赋权是控权的首要前提。在风险社会中，为了有效预防和处理风险，可以通过宪法和行政组织法让行政机关被整体性地赋予行政权，此时这些授权规范可以成为控权的技术工具，因为它们在赋权的同时完成了对行政权界限的划定。于是，行政权的合法性被限定在特定的范围之内，越权则无效，赋权就属于控权，赋权本身就是对行政权的积极限制，此所谓“权力即义务”。相对于风险的控制，“赋权”对行政权法律依据的明确和坚持称得上是一种“源头”上的控制，它造就了行政权的合法性和正当性，让政府的行政行为具有一定的能动性和灵活性，保证行政权的现实运作与人们设定行政权初衷及对行政权的合理期望能够彼此一致。2．“限权”是控权的核心，同时也是控权的本质行政法并不是出于担心行政权缺乏履行职权的能力而设定。恰恰相反，行政权的自我扩张性以及行政机关的自我利益驱动才是行政法主要关心的，甚至，这是行政法诞生的根本动因。因此，限权才是行政法控权的真正精神核心和意思中心所在。将行政权限制在法律规范的范畴之内，约束政府权力，同时对于符合该条件的行政行为进行保权，让限权以保权为目的形态，以帮助化解危机、消弭风险，这是限权的基本要求。正如一书中所说，对于随时都有可能超越法律界限的行政活动，具备限权功能是行政法的一种常备武器，限权应当成为近现代任何时期都不得偏离的重点［13］。3．“维权”是控权的限度，同时也是控权的目的风险社会中，社会秩序的稳定需求显得更为现实和迫切。相应地，行政控权不是为了控制权力而控制，而是为了保权，为了社会的稳定而控制的，它是并不排斥管理论中的“维权”的，相反地，一切合法行政理所当然地应受到行政法的肯定与保障，任何超越法律边界的突破和侵犯都有可能构成对行政权的侵犯。具体来说，即“维权”与“控权”二者在本质上是相通的，真正的“控权论”不但强调其价值趋向上的控权作用，而且还注重在现实中的管理作用［14］。综上所述，风险社会语境下当代中国的行政控权是指:行政法为了保障社会公共利益，保护人民权益，站在法律的角度积极主动的驾驭、支配行政权力。这一概念既高度概括了行政法的功能，又对行政法自由、民主价值进行了定位［15］，阻止了任何僵化、绝对化或者片面化地看待“控权”以及西方各国行政法的控权实践，引导我们真正理解了行政法的内涵。
四、风险社会下控权论之证成
行政法的精髓在于控权。对行政权力控制是风险社会下，保障民主制度的需要，是保障公民权所必需，是行政权的本质要求，是行政权价值和职能的体现。站在中国这个特色的环境之中，在当代风险社会下，我们自身不断认识到，政府需要行政控权。1．控权是风险社会民主制度的需要在风险社会中，风险具有不可预测、不可感知的特点。例如，2011年发生的7·23温州特大动车追尾事故，它以突发的形式出现，人们在不知不觉中，风险已经在逼近。但是在事件发生后，行政主体却存在事故善后草率了事，急于赔偿，息事宁人之嫌。实际上，在遭遇风险社会种种风险之际，出于保障民主、自由、平等的人类社会普适价值观的目的，部分人士建议全国人大对温州动车事故举行听证会，在保障人民群众享有知情权的同时，能够运用法律对风险进行调控，防止其侵害人民群众的利益。所以拥有完善的民主制度体系，能够确保行政机关的控权职能的发挥，将有助于控权理论的发展，并且它将伴随着控权实践的需要不断得到完善。否则的话，如果不能对行政权进行有效的规制，行政权则可能被滥用，或是恣意扩张、随意所为，或是袖手旁观、任意不作为［16］。无论出现哪种情形，都将不利于甚至有损当代国家以实现人民利益最大化为宗旨的最终目标追求。风险社会下的中国，唯有控权才是现代民主制度的基本保障和法治社会的首要目标。虽然说现代民主国家是建立在人民主权理论的基础之上的，声称国家的一切权力属于人民。但是在现实社会中，政府权力的实际运作始终掌握在少数人的手中，政府权力的所有者与实际行使者并没有实现真正意义上的分离，更没有行政控权的保障，使得民主制度设计的再好也有可能出现蜕化变质，甚至使得对政府权力的监督和控制成为一句空话。其实，行政控权不仅是人类文明历程中的必然要求，同时也是建设我国特色政治文明的最优选择。社会主义早期的历史经验已经告诉我们，权力越大，被制约的难度越大，造成的损害往往也越大。所以说，在中国社会正处于转型中的腐败高发易发时期，政府一定要强大到足以维持社会的安定稳定，能够抵抗掌权人施加的压力，同时防范“社会公仆”转变为“社会主人”。其中最关键的就是要不断完善和加强民主制度，让群众监督政府，以权利制约权力，切实保障人民群众的合法权益，防止社会风险的发生，最终让控权理论成为现代政府行政权力运行的最有效理论基石。2．控权是保障公民权所必须风险往往具有普遍性，生活中风险无所不在，一旦风险实际发生，没有人不被包括在内。因此，每个人都应积极参与风险决策，每个人都有发言的权利［17］。但从《行政诉讼法》颁布实施后的数十年之中，各级法院的行政庭门可罗雀，基层法院行政庭更是几乎形同虚设的现实可以看出，我们在逐步确立和保障公民权的过程中，还面临诸多困难与阻碍。(1)公民维权意识淡薄，难以依法维护自身合法权益。从近几年来各地法院受理的行政案件来看。公民法律意识缺乏、处在弱势的行政法律关系中、获得救济的途径受限且获救济十分困难等，导致我国行政诉讼案件不多。另外，加之缺少对基本专业知识的了解，其运用法律维护自身合法权益的能力和信心不足，最终造成了我国原告败诉率占较大比例，甚至“民告官”的行政诉讼案件也在面临着不断减少的趋势。(2)执法人员法律意识淡薄，执法粗暴、职权滥用现象严重。由于公民长期以来养成的逆来顺受，自身又缺乏必要的维权意识，而行政执法人员又自视甚高，加之“官官相护”的历史传统，使得部分行政执法机关及其个别工作人员滥用行政职权，执法过程粗暴。这不仅导致权大于法、以权代法、以言代法等现象时有发生，甚至是法院与行政机关之间“默契”配合，维持其不合理合法的行政行为，使得个别部门机构及工作人员更加有恃无恐，为所欲为。这一切都需要行政机关对所具有的风险性后果进行充分的认知，在此基础上，做出相应的规避、预防和减缓行动。(3)行政部门服务意识淡薄，争权夺利、风险灾害追责难。行政法规“政出多门”，条块分割，对于同一问题，只要认为对自己有利，就“多管齐下，多头立法”，而对自己没有好处的，往往采取的是回避的态度。另外，我国部分法律赋予某些部门机构过高的行政职权，过宽的自由裁量空间，但缺少规定公民权利受到侵害时，相关行政主体及执法人员应承担的法律后果。这不仅导致了法律系统的内部失调，造成风险责任主体的模糊和缺位，也为行政主体滥用行政权力侵犯公民和组织合法权益的现象提供了借口。这些问题的最终结果将会使社会的风险后果及其损坏程度的无法计算，同时也缺少能够真正地对风险灾难承担相应法律后果的行政主体［18］。总之，由于公民权的侵害时有发生，在社会逐步走向民主化和法制化的今天，我们充分相信通过“控权”能够达到对个体权利的保护。我们在强调复兴“个人权利”的同时，更应该重视自身权利的维护，不断监督、管理、控制行政权。3．控权是行政权的本质要求由于风险社会的不定性，这导致人类社会在面对未来风险时，不得不希望社会中拥有一个强大行政权国家的存在［19］，通过确保行政权力的有效运行来克减、化解、消除风险社会中潜在的威胁［20］。这反映在现代国家，行政权力即是一个只能通过法律方式和途径才能享有和行使的权力，任何行政权力也都只能通过法律的方式和途径来监督和控制。只有先被相关法律法规授予权力，行政机关才能依法享有和行使该权力，然后才能对其进行监督和制约，进而预防和处理因行政权力而引发的社会风险问题。权力的运行规律和权利的实现机制告诉我们，行政权力始终是需要法律的拘束，不受法律拘束的权力容易导致权力的滥用，最终可能变成权力腐败问题。行政权力的核心要义就是通过对行政权力的限制从而达到对公民个人权益的保障。当然，现如今的行政控权已经不再是消极的限制权力，而是积极的驾驭支配权力。在目前我国政府权力趋于膨胀且异化的情况下，行政主体需要通过法律的公正来合法、合理地行使控制行政权的职能，防止行政权力被滥用，发生侵害公民和组织的合法权益的现象。在这个方面，我们大可借鉴大陆法系的“比例原则”:一是要使行政行为遵循适当性的比例原则，即做出的行政行为不得与行政目的相违背，要考虑有助于促进所追求的法律目标的实现。二是要使行政行为遵循必要性的比例原则，不得超越必要的限度范围来加速其行政目的的达成。当存在可供选择不同种类的行政措施时，行政机关应当斟酌采用对公众权益损害最小的措施来促成行政目的的实现。具体到我国实际情况，为了确保行政权力能得到相关法律法规的有效调控，立法机构一定要完善行政立法，从源头上强化对行政行为的适当性与必要性控制，着重运用行政机关的内部监控与制约的方式，加强权力间的制约，在逐步完善必要的制度规范、不断提高行政行为人的综合行政水平的同时，防范社会风险的发生。4．控权是行政权价值的体现在风险社会中，由于各种灾难性事件突如其来，社会更加需要一种有效的复合治理机制。德国学者马克思·韦伯曾在其《经济与社会》中，把人类分为“工具理性”和“价值理性”两种“理性形式”。相对应地，关于行政法学的“价值意蕴”区分，也可以划分为两种价值形式:一种是工具性(价值);一种是目的性(价值)。其中，行政法的工具性(价值)，是指将行政法同其他部门法作相同对待，具有平等的法律地位，它们均是以促进某种目的的实现或加速某种目标的达成的一种工具和手段。而行政法的目的性(价值)则是指将行政法作为一种最佳的理想状态加以追求，并且着眼于促成某种目的或目标的实现。没有“手段”(工具)，就无法达致“目的”。中国要实行“依法治国”，建设社会主义法治国家，相应地体现在行政法中，其所表现出的价值取向主要就是“追求效率”和“保障人权”两个意蕴，这正好与行政法价值中的工具性(价值)和目的性(价值)相互对应。而控权理论又恰好是着眼于行政法的工具性(价值)，即通过立法机构和司法机构对行政权加以制约(主要是通过严格划定权力界限、贯彻程序合法化、限制裁量权空间、强化司法监督等措施)来制止行政专横的出现，防止立法权和司法权的受侵，防止损害公共利益和公民权益现象的发生，以及当行政主体滥用行政权时，能够采取及时有效的补救，从而保障私人权利和自由，避免行政权在实际运作过程会受到各种干扰、阻力甚至损害。也就是说，纵观现代行政法，其实质上就是一部综合的“行政控权法”。另外，需要特别指出的是，“控权”所主张的以保护个人的权利与自由，保障社会公共利益为目的的控权(工具性价值)并不会导致行政机关办事效率的下降，更不会影响行政效率(目的性价值)，相反地，它还可能提高行政效率［21］。况且，工作效率不是政府的最终目标，政府不能为了片面提高效率就随意损害私权利，畸形发展的模式将使现代社会承受更多的灾难，这完全是本末倒置的。所以，只有合理地融合工具性和目的性价值，构建风险的复合危机治理机制，才能真正有效迅速地控制社会风险。5．控权是行政权的重要职能随着经济社会的发展，社会风险往往还表现出人为性的特点。如人类破坏自然规律的发明创造，引发了温室效应、转基因食品等问题，它们都是在人们认同的活动方式上引起的。面对这些“已定的”制度化了的社会风险［22］，我们需要利用行政权的控权职能进行控制。从行政法上看，行政权之“控权”职能所予以规范的行政关系可归结为:“行政法是保障个人权利和自由、控制行政机关权力的法律。”［23］由此分析，作为行政权重要职能的“控权”精神，其拥有更深层次的内涵。(1)最大限度地保障个人自由权利是行政法的宗旨。洛克曾经提出，法律并不是在于追求排斥或限制自由，而是为了维护和扩大自由。行政法作为近现代民主政治的产物，其基本的价值在于规范、监督和控制行政权力，以达到最大限度地保护个人的自由和权利的目的。这在自由放任的资本主义时期以及垄断资本主义时期都是这样，同样地，在社会主义时期也应该是这样的［24］。置身于风险社会中，风险防范应当也必须是政府最重要的任务，但是由于权力的界限就是个人的自由，法律在规范行政活动的行为中，必须着眼于偏向有利于公民个人的自由和权利，行政主体不能过分地干预。(2)限制和控制行政机关的权力是行政法的主要作用。“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”［25］行政权力一经失去控制，就容易侵蚀掌权者的心灵［26］。这是现代社会关于权力的经验总结。由于行政权一经形成，便具有了高于个人和一般社会组织的强制力，所以为了能够有效地限制行政权，法律对于行政权的监督控制应当是一种全面、综合的积极控制。行政法既要治民，更要治官控权，只有通过控制才能确保行政权能够有效地运作。结合中国的具体实际情况，根据中国的特殊国情，由人民来“控制”政府，能够确保政府依法行政，防止行政权力的扩张和侵害的发生，也能够提升个体应对风险的能力和信心。(3)最大可能地排斥自由裁量权是行政法的控制范围。伴随现代行政的飞跃发展，社会经济条件的日益成熟，行政权力范围的扩大，行政自由裁量权也不断扩张。但由于裁量权的片面专断倾向，行政机构不应该拥有或较多地拥有此类权力。所以应对行政机关的自由裁量权进行严格的限制，不能给予其过多的自由选择空间，必须让其在法律允许的领域内进行。在这样的要求下，法律中的程序法可以说是规范和控制自由裁量权的必由之路和治本之策［27］。具体的做法可以是，对于各项具体的行政权，法律可以采取尽可能一一列举的形式，通过具体详尽的语言文字，规定其内容和范围。在遇到行政自由裁量权的界限不是很清晰的领域，则更应该详细规定其要遵守的法定种类、条件和程序，以禁止裁量权的随意化、盲目化，从而使行政行为控制在合法的区域内，达到有效防控社会风险的目的。
五、结语
人类理性在创造现代文明的同时也把人类推向了一个危难重重的风险社会之中［28］。面对社会风险，各国一般都根据本国的具体国情，在行政法实践中探索适合本国实际情况的行政法理论基础［29］。我国现代行政权力扩张倾向的事实与行政法现实中的实践情况，决定了控权必须是我国行政法理论的核心基础，又鉴于中国政府当前还处于努力提升公民个人权利，转变政府角色，部分退出传统管理领域的社会转型阶段，我国可借鉴英美等国在保障私人权利方面的做法，打造“小政府，大社会”。因此，在风险社会，面对行政权力扩张化、行政法规章化、行政法规范模糊化的倾向，只有控权才是我国行政法的理性选择，也只有“控权”才是符合我国现阶段的基本国情。通过“控权”以及相配套的控权原则、制度和机制，使政府的权力运作受到制约和监控，才能真正掌控好行政权与公民权相互关系中的核心环节，真正实现中国法治政府和“法治中国”的建设目标。
作者：黄辉 钟凰元 单位：福州大学 法学院
