摘要：操纵证券市场罪属于我国《刑法（分则）》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的一种,该种犯罪是对我国证券市场秩序影响最为严重的行为之一,是一种典型的证券犯罪。为了加强对证券市场的监管,刑事司法介入证券市场已经成为稳定市场秩序,凸显公平正义，保证市场效率的必然要求，以刑法手段打击操纵证券市场的犯罪行为势在必行。本文首先从立法以及学理层面介绍了我国刑法中关于操纵证券市场行为规制的定义，其次介绍了操纵证券市场罪的四种构成件,并揭示立法方面的现存问题，最终，在反应机制层面，提出了对本罪采用举证责任倒置的一些思考以及完善本罪的立法建议。
关键词：操纵证券市场罪；举证责任倒置；规制边界；反应机制
一、操纵证券市场罪概述
操纵证券市场的行为可谓由来已久，产生以来，一直干扰着证券市场的正常运转。随着市场经济的全球化发展，我国的证券业发展势头迅猛，数十余年成就瞩目，作为市场经济下的新型犯罪，对操纵证券市场罪的刑法概念进行准确界定是我们对其展开研究的基本前提，尽管我国刑法第182条已对此行为有所规制，然而由于立法天然的滞后性特征，无论理论界还是实务界均对操纵证券市场罪的定义尚存较大争议，因此，在本文的第一部分，笔者将先分析操纵证券市场罪的刑法概念，而后简析该罪的必要性以及危害性。
(一)操纵证券市场罪的概念
随着20世纪90年代上海与深圳两家证券交易所的设立，一系列规制操纵证券市场行为的立法工作如火如荼地相应出台，先有中国人民银行的《证券公司管理暂行办法》，后有国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》,证监会的《禁止证券欺诈行为暂行办法》，我国刑法第182条规定，操纵证券、期货市场罪，是指以获取不正当利益或者转嫁风险为目的，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，与他人串通相互进行证券、期货交易，自买自卖期货合约，操纵证券、期货市场交易量、交易价格，制造证券、期货市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出准确投资决定，扰乱证券、期货市场秩序的行为。操纵证券市场的行为主体包括个人与单位，其行为手段包括实际或虚假的市场交易行为、编造并散布虚假信息的行为、对公司实际价值进行人为改变或误导他人判断公司投资价值的行为等。从操纵证券市场的行为结果来看，分为升高、降低股票交易价格，或者制造积极股票交易等假象，情节严重的行为。主观方面，操纵证券市场罪要求行为主体具有非法获取不正当利益或规避减少损失的犯罪故意。
（二）规制操纵证券市场罪刑事责任的必要性
实践表明，操纵证券交易价格对证券市场影响最为严重,主要表现为：1、虚构市场供求关系，扭曲正常交易价格在流通证券市场中，股票交易价格与市场供需密切关联，证券价格围绕价值进行合理的上下波动。通常情况下,证券的供求关系会受发行证券公司资产及经营管理状况等因素的影响。证券市场即在于募集资金和实现资源地优化配置，健康有序的证券市场自然会吸引资金流向前景看好、资产及经营状况良好的企业，真正实现资金的合理流动以及优化配置，从而带动证券价格进行合理上涨。但在大多数非法操纵的案件中，行为人为非法攫取不当利益，有悖市场募集资金的目的，通过影响交易价格原理等手段人为地虚构市场供需关系，哄抬股票交易价格，误导投资者作出错误判断，从而控制市场资金流向并从中获取非法利益的目的，严重损害广大投资者的利益。2、背离证券市场“三公”原则，破坏市场竞争机制一个成熟的证券市场离不开公平竞争这一根本属性，“公开、公正、公平”是基本原则，每一个市场进入者必须在法律的预设框架内以该原则为基本准则，理性选择、期待收益。若操纵者背离“三公”属性，利用自身优势，以非法手段控制并扭曲证券交易价格，使其朝着操纵者预期的方向涨跌并从中获益，不仅交易双方实际处于不平等的不利地位，还会使证券市场的运行机制和功能难以实现。因此说，操纵证券市场行为的存在必然会破坏“公开、公正、公平”这三大原则的贯彻，破坏市场竞争机制。3、引发经济危机，危害一国金融体系作为国家的经济命脉，由证券市场、银行等机构组成的金融体系可谓是牵一发而动全身，而操纵者扰乱证券市场正常秩序，过度投机、恶意炒作和违法操作则会改变证券交易价格的正常波动规律，使市场交易价格和价值相脱离，使市场投资机会与风险相背离，这都有可能为国家的经济危机埋下伏笔，致使该国的工商、社会福利、交通等支柱行业严重受损。例如1929美国纽约股市暴跌，大批股民惨重损失，主要原因即为操纵者人为炒高股价,造成股灾。可见,操纵证券市场交易价格的行为在扰乱证券市场的交易秩序同时，也侵犯了投资者的合法权益。有必要采取刑罚将其予以惩治和预防。
二、操纵证券市场罪的刑法规制要件
（一）构成四要件
1、客体一般学者认为，操纵证券市场罪侵犯的客体为投资者的合法权益，以及证券流通市场里的正常经营管理秩序，然而，由于投资者的利益数额多少很难在实际操作中予以客观认定，因此将投资者的合法权益作为操纵证券市场罪所侵犯的客体，无疑不利于本罪的认定。因此，在公开、公平、公正的原则下，我们认为，本罪的客体应当为证券流通市场领域的正规交易机制与秩序。2、客观方面《刑法》第182条沿袭了1996年证监会颁发的《关于严禁操纵证券市场行为的通知》中的十种操纵行为有关规定，重新整合为以下情形：（1）连续交易操纵连续交易操纵是，行为人以影响证券市场的交易行情为目的，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势，单独或者合谋对某种证券连续进行连续买卖交易，并操纵证券价格牟取暴利的。在这里，连续交易操纵的行为成立需要符合三个条件，即连续的交易、伪造活跃证券交易表象或抬高压低证券价格、诱使其他投资者买进或卖出的意图。（2）通谋买卖即与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或交易量的。根据交易对象是否实际存在的不同，通谋买卖可以买卖实际的证券交易（委托）、买卖并不持有的证券（买空卖空）两种类型，但二者均以通谋为前提。（3）自买自卖是指同一利益主体，以自己为交易对象，或者在自己实际控制的账户之间进行证券交易，人为制造市场假象,误导投资者跟随买卖，从而影响证券交易价格或证券交易量的。认定的关键是对该证券实质支配、处分的权能，这里的买卖包括了转移证券所有权的买卖、不转移证券所有权的买卖。3、主体我们认为，根据《刑法》第182条，本罪主体系一般主体，包括个人、多人（合谋）、公司法人、单位等等。实务中，通常本罪的实施者均为证券市场中的直接投资者，但若要操纵证券市场，大多数实施者是深谙证券业操作规则的证券公司、上市公司等单位犯罪或通谋犯罪，那么个人犯罪还是单位犯罪的区分就要看实施该违法行为是否是单位集体意志的体现。4、主观方面根据我国刑法，本罪是以获取不当利益或转嫁风险为目的的主观故意，而且须为直接故意，间接故意、过失均不构成本罪。从法理层面来看，也有学者就间接故意也可构成本罪提出了不同的观点。尽管《刑法修正案（六）》于2006年已取消了“获取不正当利益或者转嫁风险”的目的要件，操纵证券市场罪在理论层面已经不作为目的犯考虑，但我们认为，在实务层面上，犯罪目的在认定操纵证券市场罪过程中仍然有重大价值。
三、操纵证券市场罪的刑事司法运用
法律制度的引进必须符合国情要求与本土化的司法思路，通过上文分析可知，目前刑法规制中操纵证券市场罪在刑事司法适用中面临着两个犯罪构成理论与实践中的冲突：首先，本罪对客观方面的操纵情节规定不明，致使司法实践中难以适用；此外，操纵证券市场罪的主观方面过于强调市场交易者的行为目的，而在司法实践中，判断证券市场上的买卖行为是否具有操纵证券市场的目的很难作客观认定，即便行为人使用了《刑法》第182条的三种操纵行为，根据谁主张谁举证的证明责任分配，控方负有证明被告人具有前述操纵证券市场目的的证明责任，然而举证主观目的并非易事，那么在不违背罪刑法定的原则下，本罪的立法构成理应做出相应调整与修正，并且在认定该罪时采用举证责任倒置来解决被告人举证困难，不失为一种必要的举证办法。作为一种证据的认定标准，举证责任倒置不是对犯罪构成要件标准的推定，而是由被告证明自身连续买卖、通谋买卖、自买自卖以及其他操纵证券市场行为，并不具有操纵证券价格、引诱其他投资者买卖的目的，并为不构成操纵证券市场罪提供证据。若举证失败，则要承担相应的法律责任。从而达到净化证券市场环境，抑制利用优势操纵证券市场的现象，最终维护有序竞争的市场秩序。
参考文献
[1]胡华勇：《从行为特征角度论股票市场操纵行为之有效监管》，对外经济贸易大学20休闲农业论文04年博士学位论文，第27-28页
[2]刘宪权：《证券期货犯罪理论与实务》，北京：商务印书馆，2005年版，第435页.
作者：王天杭
