1不完全契约下的风险合理分担
1.1识别风险因素风险识别是指在收集相关资料和进行调查研究之后，运用各种方法对尚未发生的潜在风险以及客观存在的各种风险进行系统归类和全面识别的活动。如何辨识风险，在诸多的风险识别方法中，流程图分析法是最常用的方法之一，优点是条理清晰、切实可行[11]。具体地说，流程图分析法是将项目实施的全过程，按其内在的逻辑关系制成流程图，针对流程图中的关键环节和薄弱环节进行分析，找出风险存在的原因，进而发现潜在的风险来源。传统的工程设计被分割为若干个独立的专业系统设计，彼此之间缺少有机的联系，设计人员的工作重点很大程度上在于满足功能和质量、成本、进度三大目标的要求。然而工程全寿命期设计则是需要运用相关理论和方法，综合集成工程设计的目标、流程、专业技术、专业工程子系统等全部要素，通过专项设计和整体优化，力求实现工程全寿命期目标，既考虑了各个专业工程子系统之间的协调性和适应性，又考虑了全寿命期各个目标之间的协调性和适应性。由此可见，与传统的工程标准设计相比，在工程设计过程中设计人员进行的全寿命期设计就属于设计创新的范畴。因此这里的关键环节，本文认为主要是合同履行阶段中设计人员可能进行的全寿命期设计。建设工程设计合同的履行，是指设计人严格按照设计合同的相关要求按时完成设计任务，发包人依照设计合同的规定及时全额支付设计酬金的过程。其中合同履行阶段中的创新风险因素，主要是针对设计人员在设计过程中进行全寿命期设计考虑时可能出现的风险因素，包括进行工程的可靠性和安全性设计、工程系统寿命匹配性设计、环境友好型设计、可维护性设计、可施工性设计、可扩展性设计等所面临的风险[4]。综合以上分析，进而归纳得出设计人在合同履行过程设计创新的风险种类及风险来源，如表1所示。1.2风险的初次分担分析风险分担必然包括以下三项内容：一是风险分担的主体，即风险在哪些参与者之间进行分担；二是风险分担的客体，包括识别出的风险种类和风险来源；三是风险分担的方法，即如何将风险在各风险分担的主体之间进行分配。工程项目风险分担的原理就是在风险分担原则和风险分担模型指导的基础上，考虑各风险分担主体的责任和权利及各个主体自身的条件，通过协调各利益相关者的关系，使各风险分担主体达到共赢的目的[12]。前文对工程设计创新面临的风险进行分析，得出风险分担的客体，总共归纳为四大类，其中风险分担的主体为发包人和设计人，运用工程项目风险分担原理，同时考虑工程设计创新的特点，下面对工程设计创新风险的初次分担进行分析和设计。①技术风险的分担。技术风险是指在全寿命期设计中进行可靠性设计、匹配性设计、可维护性设计、可施工性设计、可扩展性设计等可能出现的风险，主要包括：技术的成熟度、技术的可行性、技术的难度和复杂性。由于这类风险需要双方在工程设计创新过程中做充分的调查，此风险一旦发生，应由双方共同承担。②安全风险的分担。安全风险的产生，一方面是由于自然灾害，如地震、台风等；另一方面是由于人为的突发事件，如火灾、爆炸等。鉴于此类风险，发包人和设计人在合同的签订阶段是无法预见的，而且在合同履行过程中对其发生的后果不可避免，并且不能克服。因此，这类风险一旦发生，应由双方协商共同承担。③环境风险的分担。指合同履行阶段的环境友好型设计中的风险。环境友好型设计包括绿色建材、环保材料、节能设备等的运用。材料、设备的选用和提供的正确性的风险应由发包人承担；材料、设备的功能是否能正常发挥的风险则由设计人承担。④资金风险的分担。资金风险的来源包括不能按照合同提供资金和资金的使用方式不恰当，即发包人不能按设计合同的要求及时支付设计费和设计人对设计费的使用方式不合理。前者由发包人承担，后者则由设计人承担。1.3风险的再分担分析由于人的有限理性，合同签订阶段的风险初次分担不可能包括双方交易过程中发生的全部风险，因此，双方签订的合同必定会存在一些漏洞，这必然会导致风险初次分担的完备性不高。在合同执行过程中对其漏洞进行弥补、对其不恰当之处进行调整等风险再分担内容已经被很多人接受并采纳。风险再分担是风险初次分担的补充和继承，二者通过合同这一纽带很好地偶合在一起，风险再分担能够有效弥补合同的不完备，对于合同交易的效率改善具有积极作用。发包人和设计人之间的风险再分担内容的推导过程如表2所示。①签订补充协议。在合同的履行过程中，不可避免地会出现初始合同中没有进行规定或者规定不明确的风险，此时需要双方通过进一步协商的方式确定这一风险的承担者。然而由于发包人希望尽可能地用合同来包住设计酬劳，不乐意支付额外的合同价款，而设计人则希望能够减少风险带来的损失或者获得合同之外的费用。所以由双方达成共同的补充协议并非那么容易，需要双方进行不断地谈判。②调整合同条款。发包人和设计人通过合同的风险初次分担达到一个相对均衡的状态，如果在后面的合同执行过程中，某一个风险因素变化，这一均衡状态可能会被打破，此时就应该按照合同的相关规定进行相应的改变和调整，达到新的均衡状态[14]。
2结语
本研究首先通过流程图法识别出工程设计创新的风险因素，然后依据风险分担的原理在发包人和设计人之间进行创新风险的初次分担，最后依据合同的不完备提出了创新风险的再分担。风险的再分担是对风险初次分担的补充和协调，风险的再分担可以很大程度地弥补契约的天然不完全，风险分担的整体框架旨在借此激励设计人员在进行工程设计过程中进行优化设计、创新设计，更好地为发包人服务，进而实现合同双方的互利共赢，这对于工程设计合同的顺利实施具有积极的意义。
作者：何伟怡 徐飞翔世界农业论文 何鸿飞 单位：天津理工大学管理学院 云南锡业设计院
