一、董事责任保险的运行现状
我国的董事责任保险制度的发展的历史并不长久。2002年，中国证监会以及国家经贸委联合发布了名为《上市公司治理准则》的部门规章级法律文件，其中的明确规定，揭开了董事责任保险在我国市场经济中的序幕。随后于同年1月23日，由中国平安保险股份有限公司和美国丘博保险集团合作率先推出了董事和高级管理人员责任保险，作为新的保险险种，在董事责任保险险种发布会暨企业解释说明会上，深圳万科股份有限公司敢为人先，签订了首份由我国保险公司发行的董事责任保险保单，并成为国内首个为董事责任投保的民营企业，按照保单的约定，一旦万科股份有限公司的董事以及高级管理人员因为自己的的职务行为不当给公司带来损失，保险公司将支付上限为500万元人民币的保险金。但如今距离部门规章的发布也好，首份国内保单的合意也好，10年过去了，中国保险领域董事责任保险这一险种的发展，并不乐观，不仅市场接受程度低，购买的企业比之企业总量基础显得相当少，而且即便是保险业从业人员，也对这一险种的发展前景没有信心。
二、董事责任保险在我国发展状况的分析与对策
(一)董事责任保险的发展现状分析
1．对董事责任保险的重要性认识不足
可以从董事责任保险的设立初衷了解到，设立该险种，是有利于维护社会秩序、市场交易秩序、以及维持投资者对企业本身的信赖程度的，正因为此，也有部分学者提出，设立这样一个保险，可以为企业承担应有的责任提供一个开脱的借口，转移本应当由企业承担的过错责任，由保险业代为承担的结果，最终是加重了社会的负担，而让一部分不法董事和高管逍遥法外。但这种观点也广受驳斥，主流的观点认为，尽管董事责任保险制度本身仍然存在相当一部分值得商榷的地方，“可是应该看到该制度的功能主导的一面”。［3］其实对董事责任保险给市场交易秩序带来的负面影响，完全可以利用相关的监管制度予以完善，根据保险行业的从业规则，一宗保单的签订之前，是必须经过保险公司详细的核查，如投保人的资质、身份信息、以往是否有违法记录、财产的多寡、海外账户的登记情况，名下资产的注册情况、以及对于公司董事和高管最最重要的，以往的公司任职情况以及从业以来为公司带来的利润增长等等，都是保险公司考察核实的范围，并根据保险风险的多少，来划定保险金的多少，以此来考核为公司高管的承保信用度，而每一年的续保，保险都必须对此重新评估，对公司的经营情况提出意见，以公司经营状况来决定承保金额的高低，以此促进公司不断修缮自己的经营策略，敦促高管忠实勤勉。
2．对董事责任保险的立法重视程度不够
除《上市公司治理准则》以外，在中国证监会《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》，也对董事责任保险有相关的铺垫和提及。但不难发现，在有关于董事责任保险制度的立法体系中，有明文为该制度设立规定的，层级都比较低。而对公司董事责任保险制度关系最为密切的《公司法》和《证券法》却对此没有相关的规定。对董事责任保险制度的立法层级不高，是董事责任保险在我国现状萧条的原因之一。正因为董事和高管责任的复杂性和抽象性，从而导致了董事责任的不明晰，直接造就了“董事责任保险的范围的意定性”［4］。这种意定性表现为风险和保险费用的甄别，取决于保险公司的控制能力、风险预估能力、费率计算等因素，缺乏一个统一的标准。进一步探讨，当美国的证券市场上，投资者已经开始以股东代表的形式，在遭受投资损失时诉诸法院，请求司法机关判令董事和高管承担责任的时候，我国仍然停留在此类案例为0的阶段，“至今尚未发生”。［5］让人深感讶异之余，也从中解读出一则信息:摒除我国投资者遇事轻易不打官司的习性不讲，至少说明，法律并没有对董事责任中哪些可以被投资者以过错的明目追责，缺乏法律的指引，即便投资者想要求助于法院来减轻因为公司经营失误而给自己带来的负担，也无从着手，求告无门，这才是董事责任保险制度立法重视不足的根本所在。
(二)董事责任保险制度在我国实施的改进建议
1．完善法律体系，加强对董事责任保险制度的指引
欧美发达国家的法律体系里，在公司法版块，都对董事责任保险有着详细的解释，“加拿大的《商业公司法》也在2001年的修改中加入了针对董事和高级职员在执行职务期间可能遭受的诉讼风险，公司可以为其购买和维持董事责任保险;1967年美国的特拉华州首先在州公司法中规定了在该州注册的公司有权为董事和高级职员购买董事责任保险，之后其他各州纷纷效仿，时至今日，美国的50个州的公司法都有相关的规定。”［6］但由于董事责任保险是一个舶来品，相关的制度要根据我们的国情和具体的法律体系而定，不能一味的照搬照抄，就我国公司法而言，并不十分合适在相关公司法条文中直接加入董事责任保险的内容，原因在于，我国公司法是针对公司组织关系、规范公司在设立、变更与终止过程中的组织行为的总括性的法律规范，主要是对公司的主体经营行为做出规定，也会对公司内部的治理结构和人员的职责做出相应的规制，但以公司内部某一个成员为主体来规定该主体的保险类别，显得超出了我国公司法的调整范围。
2．完善信息披露，将董事责任保险的投保情况纳入披露范围
论述董事责任保险的时候，很难忽略一个主体，也就是董事责任的对立方投资者。投资者是一个企业资金的重要来源之一，一个公司的董事以及公司的高层管理人员，从另一个角度说，其实是在利用投资者提供的资金，来为投资者谋取利润，而谋取利润的过程，就是经营企业和运转公司。在证券市场较为完善的欧美国家，作为公司的投资者之所以将诉讼作为追索公司董事和高管过失责任的主要手段，就是因为公司所在国的法律为投资者明晰了损害赔偿请求权，这种损害赔偿请求权的根源，就在于投资者对公司股份的拥有。换言之，经营的风险是始终存在的，不论是在市场经济发达的欧美发达国家，还是在仍然需要很多地方完善的发展中国家，如中国，公司董事和高管都面临着同样的市场风险，这样的市场风险给董事和高管带来的是执业的压力，但很明显，中国国内企业董事和高管所面临的风险要比欧美发达国家所面临的风险要小许多。这固然有着投资者索赔无法可循追责困难的原因，更加表明了不管是董事和高管，亦或者是投资者本身，都没有把董事责任当作考量一个公司运营情况的重要标准。有学者通过统计得出，“董事责任保险的实际购买对于降低公司代理成本的作用显著，并且其经济影响显著强于董事责任保的公司章程条款设计的影响;董事责任保险的实际购买和其他主要公司治理机制之间不存在显著的交互效应，董事责任保险很有可能作为一种独立的公司治理机制发挥作用”［7］。研究成果表明，将董事责任作为公司信用的考量，并将是否为董事和高管购买保险，作为其中一个判定的标准，不仅没有为董事责任开脱的功用，反而起到了良好的市场预期，将公司的信誉提高到一个以往没有的高度。从而本文建议，为董事和高管购买董事责任保险之余，将董事责任保险纳入信息披露的范围，主动予以公示，可以达到维护市场交易秩序，倡导市场良好氛围的效果。
作者：姚震乾 单位：广东外语外贸大学法学院
