一、两个地区的比较
据上考察，新《刑事诉讼法》实施以来，在J区和P市公安机关，到案措施的适用状况未如立法预期:一方面，传唤、拘传的适用不但未能有所增加，甚至有所下降;另一方面，口头传唤的适用并未明显减少，在部分侦查部门甚至有所上升，同时，作为行政强制措施的留置(继续盘问)仍有较大的适用空间。其中，最突出的是口头传唤普遍适用问题，而按照法律规定，口头传唤适用的范围相当有限。何以出现这一有悖立法预期的现象?初步分析发现，首先是因为口头传唤有传唤、拘传所不具备的方便性、灵活性。根据《刑事诉讼法》第一百一十七条规定，对于现场发现的犯罪嫌疑人，只要出示工作证件，即可采取口头传唤。这就比传唤、拘传方便了许多，因为它无需经过事先审批，可以根据现场情况灵活使用。一定程度上，立法的确认鼓励了警察使用的积极性。出于对口头传唤方便性的普遍认可，实践中逐渐衍生出“优先适用”的行动原则。
二、口头传唤适用的扩张性与强制性
作为新法规定的到案措施，口头传唤的适用呈现两种趋向:一是适用对象的扩张，在非现行案件侦查中对传唤、拘传的对象加以适用，二是执行中较多采用强制手段，强制性程度与拘传无异。由于上述两种趋向，并且口头传唤的法定期限与传唤、拘传一致，故其足以替代传唤、拘传的功能。加之口头传唤无需审批，适用时更加方便，侦查人员舍传唤、拘传而选择口头传唤也就顺理成章。
(一)扩张性适用
按照立法规定，口头传唤应针对“现场发现的犯罪嫌疑人”，此类犯罪嫌疑人实指《刑事诉讼法》第八十条规定之“现行犯”。按照侦查学理论，刑事侦查中的“现场”一般被理解为实施犯罪的现场(作案现场)和逃离犯罪现场的路线(逃跑现场)。在作案现场和逃离现场过程中被发现的犯罪嫌疑人，理论上被称为“现行犯”或“准现行犯”，〔6〕按照《刑事诉讼法》规定可对其适用口头传唤。在此范围外，对已立案侦查的犯罪嫌疑人采用口头传唤就有扩张性适用之嫌。在J区公安分局和P市公安局，口头传唤都存在扩张性适用的现象，但程度不一。在专门侦查部门一级，以受案最多的刑警大队为例，2013年J区公安局刑警大队到案嫌疑人总数41人，适用口头传唤9人，适用率为22%;而在P市公安局刑警大队，到案总数也是41人，但全是口头传唤到案，适用率达100%。由于刑侦办案采用“由案到人”模式，除了极个别现行抓获的故意杀人、故意伤害犯罪嫌疑人外，绝大部分犯罪嫌疑人为非现行犯。因此，上述比例大致可以反映两个地区刑侦部门扩张性适用的状况。在派出所一级，J区公安局口头传唤的扩张性适用情况并不明显，而P市众多农村派出所十分突出。J区位于C市中心城区，各派出所地处闹市繁华地带，刑事案件基本以现行案件为主。例如在我们调研的Y派出所、H派出所，案件来源基本是便衣队捕现、群众扭送和民警巡逻挡获三种情形，对通过这些渠道发现的犯罪嫌疑人，大部分适用口头传唤，其余采用留置。在P市公安局，除了两个城区派出所，其他均为农村(镇)派出所，犯罪多发生在远离派出所的乡村和山林地带，现行案件极少。立案之后，一旦明确了犯罪嫌疑人，侦查人员基本都使用口头传唤方式。如B派出所2013年立案侦查的犯罪嫌疑人有14人，均使用口头传唤到案。该所所长称，“我们所离市区有40多公里，传唤、拘传办手续麻烦，我们就用口头传唤。如2013年发生的两起盗窃林木案件，我们先立案，这几名嫌疑人身份明确，家住山上、交通不便，我们乘车、翻山要花两、三个小时才到嫌疑人家人。有的嫌疑人没在家，有的在，一发现抓起就走，用的就是口头传唤。”按照法理，口头传唤的扩张性适用不具有合法性。但在调研中，不少受访的侦查人员，甚至个别法制部门审核官员并不完全认同这种观点。至少，在他们看来，口头传唤的普遍适用具有相当的现实合理性。这或许正是口头传唤超范围使用的认识基础。如P市公安局一名派出所所长在访谈中反问我们:“现场发现的犯罪嫌疑人是否还可以理解为抓获现场?”这里隐含的观点是，如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在缉捕过程被发现行踪，也可以理解为“现场发现”。这种观点还得到该局多名法制科审核官员的支持，其中一名警察甚至认为，“口头传唤实际上只能适用于非现行的案件中突然发现犯罪嫌疑人的场合。在现行案件中，完全可以现场盘问，回到局里继续盘问(留置)。”这种理解并非没有依据。〔7〕按照《人民警察法》与《刑事诉讼法》，对“现场发现的犯罪嫌疑人”，既可以适用治安性质的继续盘问(留置)，又可以适用刑事性质的口头传唤。如此，在法理上本无法彻底划清这两类措施的适用界限，侦查人员完全可以根据侦查需要来对它们加以选择适用。
(二)强制性适用
口头传唤在性质上属于任意侦查措施，类似日本法中的“任意同行”。〔8〕它能够替代传唤，甚至拘传的适用，很大程度上还因为它在实践中被发展为一种强制性到案措施。实践中，口头传唤的强制性手段包括使用械具、约束带、强制力等方式约束犯罪嫌疑人人身，将其强行带至公安机关。J区H派出所的所长及其他四名侦查人员估计，采用了强制性手段的至少占口头传唤人数的80%以上。P市公安局刑警大队长承认，在所有口头传唤的案件中，警察都会携带手铐、约束带等工具，有时候不用，但大部分时候会用上。P市B派出所长更是称，口头传唤的案子，“一般是抓起就走。”而在P市T派出所，所长和教导员估计，在他们所在的派出所，大约有一半的案件在口头传唤时会使用约束带，但很少使用手铐，还有相当一部分由警察拉住嫌疑人的手带到派出所，但又不是很用力的情形。在较为精细的日本法判例中，这种行为仍被认为具有实质性的强制力。〔9〕现行案件口头传唤中，根据具体情况采取强制性手段的必要性得到所有受访警察的认可。大体上，可以将其必要性归纳为三种情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大队长称，在口头传唤中是否使用手铐、约束带是根据实际需要。对于何为“实际需要”，该队长与T派出所长解释为犯罪嫌疑人是否配合，如嫌疑人态度不好、不愿接受口头传唤或有逃跑可能，即有采取强制手段之需要。二是保障公共安全，即保护周围群众、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J区H派出所长称，“如果歹徒身上有刀，可能自残自伤，也可能伤害群众、伤害受害人、伤及警察。如果伤到警察了，就算警察自己倒霉，但是如果伤到群众了，群众就有话说了，他们会问，你们知道他有武器还为啥不采取手段呢?”如何判断有保障公共安全的需要，S派出所长提出，应根据案件种类和犯罪嫌疑人特点加以判断，如抢夺、扒窃、故意伤害等案，犯罪嫌疑人通常随身携带凶器，就很有必要采取强制手段。而P市T派出所教导员则根据案情是否重大加以判断，如遇暴力犯罪等重大恶性案件，口头传唤时一定要用强制手段。三是防止证据灭失。对此，J区H派出所长解释，在扒窃、抢夺案中现场抓获犯罪嫌疑人时，其身上很可能还藏有偷、抢来的财物，以及作案工具，如未立即使用手铐、约束带等控制其人身，嫌疑人就有机会将这些物品抛弃或转移。口头传唤中适用强制性手段的正当性与合理性甚至得到最高侦查机关的认可与鼓励。公安部2012年7月制定的《公安机关办理刑事案件程序规定(修订稿)》第一百九十五条第三、四款规定:“对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤。……对无正当理由不接受传唤的犯罪嫌疑人，经县级以上公安机关负责人批准，可以当场拘传。犯罪嫌疑人带至公安机关后，应当及时补办拘传手续。”此处将“当场拘传”作为口头传唤不能时的补救性手段，其实质就是认可在口头传唤适用时，可根据犯罪嫌疑人的态度决定是否适用强制手段。由于该规定与《刑事诉讼法》发生矛盾，〔10〕故在定稿中被删除。但显而易见，在口头传唤的强制性适用方面，最高侦查机关与J区、P市公安侦查人员群体有着高度一致的理念与态度，表现出强烈的实用主义倾向。由于我国公安机关采取高度一体化的指挥管理体制，基层侦查实践中之所以能够长期、公开、普遍地采取强制性口头传唤而未被禁止，在相当程度上应与这种主流的官方态度有关。
三、羁留期间的任意性
根据立法规定，留置的最长期限为48小时，传唤(包括口头传唤)、拘传最长期限为24小时。但这并不意味着每一起案件中警察都需要耗尽上述期限。期间的利用，应根据必要性原则加以决定，如短时间内能够查明案情即无必要长时间限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法进一步规定了到案期限分段制度。留置期限分为三段，分别为12小时、24小时和48小时;传唤、拘传期限分为两段，即12小时和24小时。同时，还规定了期限延长的具体条件和适用程序。其中，留置期限延长至24小时和48小时的条件分别为“12小时以内确实难以证实或排除其违法犯罪嫌疑的”和“不讲真实姓名、住址、身份，且在24小时以内仍不能证实或者排除其违法犯罪嫌疑的”，最初12小时的留置由派出所负责人审批决定，而延长至24小时和48小时分别由县级公安局值班负责人和主管负责人审批。〔11〕传唤、拘传期限延长至24小时的条件是“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的”，〔12〕而审批权在办案部门负责人一级。〔13〕由于留置期限的相关规定在新《刑事诉讼法》实施后未有任何变化，故本文规范分析重点是传唤、拘传的期限，同时也是口头传唤期限。根据立法，这三类到案措施期限的延长应同时满足两个条件:一是案情特别重大、复杂，二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查证压力较大，后一情形则需要进行拘留、逮捕审批，两种情形都要耗费较多时间，故延长期限不无道理。据此规定，如果案情并非重大、复杂，或者不需要采取拘留、逮捕，即不能延长传唤、拘传期限。实践的情形如何?如上文所述，由于调研地区很少采用传唤、拘传，而留置期间变化不大，〔14〕下文考察、分析的重点将置于口头传唤。在调研地区，侦查人员口头传唤犯罪嫌疑人到案后，并不会立即展开讯问，而是首先将嫌疑带至办案区内的信息采集室进行安全检查、拍照、测量身高、提取指纹、NDA样本，然后再带至讯问室进行讯问。在讯问开始时，侦查人员会在笔录中注明采取了口头传唤，以及口头传唤到案的时间与结束的时间。如样本1所示，犯罪嫌疑人田X因吸毒被口头传唤到案后，侦查人员即在第一份讯问笔录中填写了口头传唤犯罪嫌疑人到案的时间、离开公安机关的时间。上述流程在J区公安分局和P市公安局完全一致，原因是两地公安机关都采用了公安部制作的、全国统一的讯问笔录格式，而这一格式要求源于相关规定。〔15〕各派出所之间，口头传唤适用期间的差异较大。总体上，地处都会中心区域的J区公安局，传唤期间较短，而地处三圈层(相对不发达地区)的P市公安局，情况刚好相反。如表1所示，J区两个派出所(Y派出所和H派出所)的口头传唤期间基本控制在12小时内，延长至12小时的情形很少。对此，这两个派出所的受访警察强调两个影响因素。一个因素是相关案件种类容易查证。相关案件类型主要是两抢(抢劫、抢夺)、两盗(扒窃、盗窃)和毒品案件，对此，H所分管刑侦的一名副所长陈述，“这些案子我们都做熟练了，不需要花太多时间。一个值班组值班，中午、下午人到他手里，第二天一早在交班之前一般都能够把人送到看守所羁押。”另一个因素是口头传唤延期的决定权实际在值班局领导一级。12小时不够用时，侦查人员需要通过所领导向值班局领导电话请示。虽然通常都能得到批准，但毕竟不够方便。在这种情形下，他们宁愿用留置替代，后者最长可达48小时。在P市，两个派出所的侦查人员都反映，绝大多案件都会延长至24小时，而不考虑案情是否重大。对此，受访人员的解释是12小时的时限不能满足刑拘审批的需要。T派出所的两名所领导指出，新《刑事诉讼法》实施后，法制部门在审核刑拘时掌握的证据标准比以前更高，涉及犯罪过程的事实、情节都需要证据证明。如该所所长称:“我们现在报刑拘不再像以往，有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了，还需要其他的旁证、现场的指认。”该所教导员补充:“现场指认起码需要花费几个小时。另外，还有赃物销赃的渠道也需要查明。”这对口头传唤期间带来两方面影响:一方面，由于需要调查的证据数量增加，传唤期间查证压力加大，取证时间延长;另一方面，法制部门审批刑拘时也会耗费更多时间，因为需要审查的证据数量较多。与J区公安局不同，P市公安局侦查人员需要延长口头传唤期间时，向部门负责人(如派出所所长)口头报告即可，无须向局领导提出申请，这也使传唤期间的利用更加方便。将实践情况与立法规定比较，可以发现，实践中口头传唤是否延长并不真正取决于是否具备“案特别重大、复杂”这一法定条件，而主要取决于由刑拘证明标准所产生的查证压力:查证压力较小的，口头传唤期间一般可控制在12小时之内;查证压力较大的，多延长至24小时。
四、基于实践的理论思考
本文通过对两个地区的考察发现，新《刑事诉讼法》实施以来，口头传唤得到更加普遍的运用，这与其被扩张性适用和强制性适用直接相关，而到案后的羁留期间被侦查机关加以任意控制，虽能满足侦查需要，却极易侵犯犯罪嫌疑人人身自由。无论口头传唤的扩张性适用、强制性适用，还是羁留期限的任意性控制，都存在程序违法或不当问题。进一步分析，则可追溯侦查到案立法的若干缺陷，下文试从理论角度作一评价。新《刑事诉讼法》实施后，传唤、拘传的适用不增反减，与口头传唤的适用形成鲜明对比。这首先可归因于口头传唤合法化，以及它自身具有的方便性和灵活性。但如果严格按照法律规定，口头传唤的适用率不至于达到如此普遍的程度，因为在立法上，它被限定为任意性到案措施，且适用对象仅为现行犯。在两个地区的实证调查显示，口头传唤之所以从立法上的“特殊性”措施发展为实践中的“常规性”措施，根本上，还是因为它突破了法律规定的界限，被侦查人员加以扩张性适用与强制性适用。通过这种方式，它广泛地适用于侦查人员首次面对犯罪嫌疑人时各种复杂、多变的情形，确保侦查人员有效地控制犯罪嫌疑人的人身，直至其顺利到达公安机关。如何合理地评价这一问题?从严格的规则主义出发，口头传唤的扩张性适用与强制性适用于法无据，侦查机关本应当严格规范警察的行为，对违法适用到案措施的行为进行行政管控和纪律处分;检察机关应当通过行使侦查监督职能，对此行为加以纠正;审判机关应认定附属于这种行为的临时性羁押具有非法拘禁性质，在此期间进行的审讯具有一定强迫性，程度严重的，可以认定属于“刑讯逼供等非法方法”的范围，排除由此获得的口供。但是，这种主张过于理想化，没有正视现行立法的内在缺陷。2012年修改《刑事诉讼法》时，立法机关虽然承认旧法规定的侦查到案措施体系无法应对现行犯到案之需，由此增加了口头传唤的规定，但并没有充分考虑到侦查实践的复杂性，仍坚持以传唤、拘传等令状措施为主体的侦查到案措施体系，很难有效地满足侦查实践的需要。具体而言，问题之一是，非现行案件侦查中时常出现紧急情况，有证到案措施难以适用。在“由案到人”的侦查中，经过排查确定犯罪嫌疑人身份时，如果发现嫌疑人有逃跑或毁灭、转移证据的迹象，需要立即采取到案措施，但如果按部步就地履行审批程序，获得令状之后再行传唤或拘传，采取行动的时机或已丧失。另一问题是口头传唤时，当出现嫌疑人拒不配合、可能身藏凶器、毁灭、转移证据等情形，如不立即采取强制性手段，很可能无法使犯罪嫌疑人顺利归案。上述两方面的问题在侦查中极易出现，唯有无证到案才能满足侦查需要，立法机关却未予考虑。这意味着，口头传唤必然被侦查人员“变通适用”。从法理上分析，仅就到案措施的决定而言，采用令状程序还是口头程序于人权保障价值较小，而对侦查目的实现之意义甚大。具体来说，到案措施的适用包括两个前后相继的阶段:一是到案环节，即侦查人员通过一定手段将犯罪嫌疑人带至侦查机关;二是临时性羁留环节，侦查人员将犯罪嫌疑人控制在办案场所，在一定时间内限制其人身自由，在此期间进行讯问和调查。比较而言，到案措施的运用能够确保针对犯罪嫌疑人的事实调查(讯问、辨认、人身搜查等)和人身保全(拘留、逮捕)能够顺利进行，对侦查的进程和结果影响极其重大，而这一环节持续时间短暂，通常不足一小时，即使采取强制性手段，对犯罪嫌疑人人身利益的影响程度也较小。真正需要严格控制的是临时性羁留环节，在此期间，犯罪嫌疑人被剥夺人身自由短则数小时，长则十几个小时，最长可达四十八小时(留置)，对其生活、工作或学习影响重大。故按侦查比例原则考量，对强制性或任意性到案手段的适用，应赋予侦查人员较大的自由裁量，而在嫌疑人到案后，应强化对临时性羁留及其期间的审查与控制。从比较法角度，主要法治国家的立法基本符合这一法理。一方面，无证到案措施，特别是强制性的无证逮捕是到案措施体系中的主要种类。例如，在英国和美国，到案措施有传票传唤(任意到案措施)和逮捕(强制到案措施)两种类型，而逮捕又分有证逮捕和无证逮捕。根据立法规定，无证逮捕适用的情形极其宽泛，以致于在实践中成为常规的到案手段。在英国，按照1984年《警察与刑事证据法》的授权，如果犯罪嫌疑人涉及的是可捕罪，警察可以实施无证逮捕(第二十四条)，即使此时通过传票进行诉讼也是可行的。〔17〕对于一般的非可捕罪，只要警察有合理怀疑犯罪嫌疑人已经或正在实施犯罪，且拒绝身份调查或为公共安全之目的，即可实施无证逮捕(第二十五条)。一项研究显示，20世纪80年代末，英国采用传票传唤的案件只占案件总量的2%，其他均是无证逮捕。〔18〕在美国，法定的到案措施只有逮捕。在公共场所，警察对任何犯罪嫌疑人均可实施无证逮捕，只有住宅逮捕才需要事先获得逮捕令。〔19〕又如在法国，无论是在现行案件还是非现行案件中，司法警察官都可以“召见”有可能对犯罪事实提供情况的任何人，并且听取他们的陈述，其中包括参与了犯罪的人(《刑事诉讼法》第六十二条、七十八条);如果认为有必要，还可以将其拘留24小时(《刑事诉讼法》第六十三条第一款、七十八条)。
上述“召见”、拘留分别类似我国侦查中之口头传唤与拘传，所不同的是，前者由司法警察官依自由裁量权而决定、实施，属于无证到案措施。在德国法中，法定的到案措施是传唤令传唤和逮捕，逮捕又分为法官授权的令状逮捕和暂时逮捕(无证逮捕)。暂时逮捕的适用条件较为宽松，法律规定对现行犯或非现行犯的追捕过程中，任何人皆有权对犯罪嫌疑人采取这一措施(《刑事诉讼法》第一百二十七条)。此外，日本法也规定，对现行犯和其他紧急情况下的犯罪嫌疑人，侦查机关均可实施无令状拘留;紧急情况下先行拘留的，必须及时向法院请求签发拘留证(《刑事诉讼法》第二百一十条、二百一十二条、二百一十三条)。另一方面，对临时性羁留采取期间限制和羁留审查两种控制方式。一般的模式是，为听取犯罪嫌疑人的供述，警察只能对其羁留较短时间，同时，还需要由侦查人员之外的其他官员对逮捕或拘留的根据进行及时的审查，如发现无适当的根据，即予以释放。在美国，联邦和各州法律均规定逮捕后应无延误地将犯罪嫌疑人带至治安法官面前，对逮捕是否有合理根据进行审查，这一期间最长为48小时。〔20〕在英国，犯罪嫌疑人被逮捕归案后，拘留警察应立即审查是否有足够的证据指控他犯有该罪，如果认为没有掌握这种证据，被逮捕者应被取保释放或无条件释放(《警察与刑事证据法》第三十七条);拘留犯罪嫌疑人后，拘留警察还应在第6个小时、15个小时、24个小时之前分别进行三次审查(《警察与刑事证据法》第四十条)。有研究显示，侦查中实际的拘留期间并不长，多次拘留延期很少发生，这表明多段式羁留审查制度带来了较强的阻隔效应。〔21〕大陆法系国家也有类似的控制机制。在法国，2000年修改后的《刑事诉讼法》规定警察拘留犯罪嫌疑人后应立即通知检察官，由后者进行审查监督以确保拘留适用的正确性;〔1〕需要延长拘留至24小时的，警察必须将其带至检察官或者预审法官面前，由他们作出是否同意的决定(《刑事诉讼法》第六十三条)。在德国，被逮捕的人必须被毫不延迟地带到法官面前，最迟延长至逮捕后的次日，随后，法官听取犯罪嫌疑人的陈述，并决定对其实行审前羁押还是释放(《刑事诉讼法》第一百二十八条)。行文至此，结论已不言而喻。无论是根植于侦查实践的合理性需要，还是域外立法或司法的成熟经验，均映射出我国现行侦查到案制度中权力配置的内在矛盾———无证到案手段的不足与临时性羁留权力的过度。长远地看，解决这一矛盾需要在立法层面进行制度重构，最终目标是建立以无证到案措施为主的到案措施体系，以及到案后的期间控制与司法审查制度。在技术层面，立法上应将留置与口头传唤合并，将口头传唤的适用范围扩张到立案之后的各种紧急情形，并允许使用强制性手段;对于临时性羁留，在规定48小时最长期限的前提下，可参照英国的经验设置司法审查性质的到案审查制度与分段式审查制度，以减少不必要的长时间羁留。短期来看，在立法尚未修改之前，一方面，检察机关和法院需要对无证到案措施的法外适用继续保持相当程度的容忍，另一方面，应当加强对到案措施适用的司法审查。由于立法所限，这种审查难以针对到案措施的适用根据，甚至也无法针对期间延长的具体理由，但是，基于排除非法证据之职责，可以对羁留期间是否超过法定期限、在此期间侦查行为的合法性进行审查监督，以规范侦查权力的行使。
作者：马静华
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