摘要：知识产权法是通过赋予知识产权人专属利益最大化来刺激更多的发明创造的出现，无形中推动社会进步；而竞争法则是通过限制不正当竞争来促进市场健康、有序的发展。应当处理好知识产权这种独占性权利与反不正当竞争之间看似相生相克，实则相辅相成的关系。因此，规制知识产权许可中的权力滥用便成了题中之意。
关键词：知识产权许可；知识产权滥用；知识产权限制条款；竞争法；反垄断法
中图分类号：Ｄ９２３．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５－００６３（２０１６）０１－００８６－０５收稿日期：２０１５－０９－１２
竞争是市场经济的灵魂，知识产权便是市场竞争的灵魂伴侣。知识产权法赋予知识产权人一种垄断地位，而反不正当竞争法则抑制甚至消除垄断。从表面上来看，知识产权是私法性质，而竞争法是公法性质，二者是水火不容的法律规范。实则不然，二者的关系正如刘春田教授所述：如果把著作权、专利权、商标权比作冰川的话，竞争法则是托起冰川的水。在知识产权领域常常会发生许可问题，即由知识产权人在保留所有权的前提下，以一定的条件允许他人使用其知识产权的行为。由于在知识产权制度中本身就包含一系列限制知识产权的原则，本文讨论的侧重点在于对知识产权之外部限制，即知识产权制度之外的法律法规对知识产权行使上的限制。这种对知识产权行使进行外部限制的法律制度就是竞争法制度。
一、知识产权与自由竞争的博弈发展
长久以来，在人们普遍认为知识产权的垄断性质与竞争法的反垄断性质是互相冲突的。１９世纪初，美国的法院和反垄断行政机构都认为反垄断法与知识产权是敌对的。［１］在实践操作中，他们都认为反垄断法中规制的对象可以把知识产权排除在外，对知识产权予以排除审查。美国法院从２０世纪中叶开始将知识产权豁免审查的范围予以缩小。［１］从此，逐步开始承认知识产权与反垄断法的共存。现在，知识产权与竞争法长期以来的对立观点己经被二者并存的观点所取代。例如，虽然晨光笔的外观设计专利的保护期已经经过，但其外观、装潢仍受竞争法的保护。在刺激竞争和鼓励创新方面，知识产权法和反垄断法有共同的目标。在ＡｔａｒｉＧａｍｅｓＣｏｒｐ．ｖ．ＮｉｎｔｅｎｄｏｏｆＡｍｅｒｉｃａ，Ｉｎｃ．案中，法院认为：专利权和反垄断看似冲突，实际上两者却是互相补充的，都是为了鼓励创新，进而促进竞争。［２］反垄断法并非如字面意思般遇到垄断就要“革”它的“命”，确切地说，在垄断实现“消费者以最低的成本获取最大化的财富”目标时，垄断即具有其存在的合理性。［３］
二、知识产权许可协议中限制竞争的行为
（一）知识产权许可协议中的限制性条款的特征
通常情况下，限制竞争行为频频发生于在权利人在许可他人实施知识产权的许可合同订立过程中。因为权利人基于缔约优势，有可能在许可协议中加入各种反竞争性质的条款。限制性条款种类繁多、变化多端，归根结底抽象出以下特征：
１．垄断性。知识产权法与反垄断在某种程度上是统一的，知识产权滥用行为违背了知识产权法的立法初衷。［４］正因为限制性条款具有垄断性，发达国家在判断限制性条款是否违法时，常采用“竞争”的标准：只要限制性条款排除了或可能排除相关市场的竞争，就会涉及违法而被禁止。
２．歧视性。价格歧视是常见的支配地位滥用行为类型之一。［５］具体应用到知识产权许可领域中就是知识产权权利人利用其技术的垄断优势，在制定知识产权许可协议之时对被许可方苛以不平等的义务，从而减少对其的竞争威胁。
３．复杂性。知识产权许可协议的限制性条款复杂多样、种类繁多，在制定１９８５《联合国国际技术转让行动守则（草案）》时，从各国手中采集到的信息对于限制性条款的种类就多达四十余种。不仅限制性条款本身是复杂的，而且规制限制性条款的法律相关规定更是形式多样，尤其是发达国家的限制性规范，不论从原则上看，还是从规则上看都具有复杂性的特征。
４．不合理性。限制性条款的不合理性本质在于有违法律的原则或规则。法律对于知识产权的保护是有限度的，而知识产权许可协议中的限制性条款却不在保护之列，因其已经影响了必要的竞争的展开，阻碍的技术的发展。因此，限制性条款是技术贸易中的不合理现象。
５．单向性。“知识产权许可中的限制性条款往往是知识产权许可方向被许可方所提出的某种单向的权利要求与限制。”［６］由于地位上的不平等，导致许可协议中利益天平的倾斜，而获得利益最大化的往往是许可方，从而被许可方的利益往往是受损的。
６．非法性。鉴于知识产权许可限制条款对市场的发展以及竞争的开展一般都有害无益，因此各国立法都在一定程度上将其视为既不合理又不合法的行为。
７．隐蔽性。即使知识产权人拥有优势地位，也不便明目张胆地提出不合理要求。在制定知识产权许可协议限制性条款时，往往都会隐藏在冠冕堂皇的诸如“保护专利、商标等知识产权”之类的外衣之下。
（二）知识产权许可协议中的限制性条款与知识产权的关系
早期的有形商品市场上，限制性条款已经出现，换言之，限制性条款并不是生成于知识产权之中，更不是知识产权许可的特有内容。市场经济的产生、发展，限制性条款的生存空间逐步减小。然而知识产权的勃兴，知识产权许可、特别是专利技术许可的出现和盛行，给限制性条款提供了温床，并以知识产权的独特视角赋予了限制性条款新的生命，有愈演愈烈的趋势。现阶段，知识产权许可协议中的限制性条款尤为突出。不能否认，知识产权许可协议中的限制条款可以使得权利人的利益最大化，从而产生新的创新的欲望，在一定程度上有利于技术的革新；但不能否认的是，知识产权许可协议中的限制性条款的出现越发地加剧了知识产权的垄断性色彩，不合理的垄断便是经济发展前进道路上的绊脚石。
（三）知识产权许可协议中主要的限制性条款
１．不质疑条款。许可人在签订许可协议之时，利用自己的优势地位要求被许可人不得对许可人享有的许可技术的合法性和有效性提出质疑，否则承担相应的违约责任。但是众所周知，知识产权必须合法才会为竞争法所承认。若该知识产权非法或者无效，则首当其冲受损的就是被许可人，其支付的费用将付之东流，更严重的是这样的无效或者非法的知识产权（如专利权）大量存在，势必会造成资源的浪费。
２．回授条款。指处于优势地位的许可方，利用其权力，迫使被许可方同意以后无论对于该项技术作何改进，都要返授给许可方。由上分析可知，回授条款是许可人将自己的技术的改进权利授予了被许可方，改进之后必须回授，这大大削弱了被许可人在知识产权法上对技术改进的保护，降低被许可人对技术改进的热情。尤其在独占性回授情况下，即对知识产权的被许可方提出更高的强制性要求，承诺许可人将来以独占的形式回授对该技术改良的改进技术。［７］被许可人甚至丧失了将改进后的专利进行转让、再许可的机会。
３．知识产权交叉许可。指双方或者多方知识产权人自己手中都有相应的知识产权，通过签订知识产权许可协议，分别将自己所拥有的知识产权以满足一定条件的情况下许可对方使用。但是若交叉许可涉及共同确定价格、产量、销售客户或其他事项，且交叉许可的参加方在特定产品市场上共同占有较高的份额时，仍可以产生排斥竞争的效果。
４．限制条款。分为在知识产权许可中的价格限制和非价格限制条款。前者是指被许可人在销售其生产的产品时（该产品系依赖许可人的技术许可而生产的），许可人对该产品的价格进行干预甚至要求其固定价格。市场经济条件下，自主定价是经营者的基本权利。不当的价格限制行为可能会对市场竞争产生限制、排斥性影响。［８］后者是指除了限制价格之外的其他限制，如知识产权许可中使用领域限制、产量限制、地域限制等等。这些限制都会对知识产权的更新产生不利影响，放慢创新的脚步，阻碍社会的进步。
三、我国知识产权许可相关法律制度的完善
法律对于平衡社会生活中的利益冲突有着天然的使命，通过制度的工具来制造无穷尽的燃料推动经济的向前发展。法律本身就是利益平衡的产物，因此“利益平衡”理所当然地成为了《反垄断法》的立法原则，同时，它也应是《反垄断法》的实施原则。在《反垄断法》规制知识产权许可行为时，既要以保障知识产权权利人合法权利为前提，进而良性循环，促进新一轮的创新，也要有清除妨碍技术创新的行为，创造一个公平竞争的大环境。
（一）完善关于知识产权许可方面的《反不正当竞争法》和《反垄断法》立法建议
目前，发达国家主要靠竞争法规制知识产权许可行为，但中国的竞争法律制度还比较稚嫩。由于我国《反不正当竞争法》是１９９３年颁布的，许多法律条文的制定是基于当时的国内外状况，无法完全符合当今时代的要求，且无法直接适用于知识产权许可方面的规制。《反垄断法》相对而言先进一些，但制定较为笼统，也无法满足知识产权许可方面的适用要求。由此看来，修订《反不正当竞争法》《反垄断法》，构建知识产权许可反垄断的框架体系应是我们的当务之急。
１．完善我国《反不正当竞争法》关于知识产权许可的规定《反不正当竞争法》不仅是竞争法领域的核心，且其与知识产权制度之间具有内在的密切联系。世界上有的国家将《反不正当竞争法》和《反垄断法》合并立法，但我国于１９９３年便颁布了《反不正当竞争法》，且国内大多数学者也认为，尽管二者之间存在密切联系，但合并立法的构想仍有欠妥当。因此，为了顺应时代的发展和现实的要求，完善《反不正当竞争法》势在必行。知识产权的保护范围正在不断扩张［９］，但是对于知识产权人的不正当行为的规制却凤毛麟角。根据上述情况，《反不正当竞争法》的修改思路可见一斑，而此种思路与我国现在的经济发展大环境有些许背离。在传统的有形市场上，实体商品经营中存在不正当竞争，会影响竞争的进行，击退市场活力，导致市场的不健康发展。事实证明知识产权许可中的不正当竞争行为与传统市场中的不正当竞争的危害相当，创新是第一生产力，而这种危害会影响到新的发明创造的产生。在我国《反不正当竞争法》的制定之初，并未对知识产权许可环节中的不正当竞争行为予以足够的重视，因此也就没有把它作为规制的对象。故在《反不正当竞争法》修订的过程中，应当给予它应有的重视。但这并不是说在该法条文中，必须作出专门规定来针对知识产权许可，相关规定的界定和表述应当可以同样适用于知识产权许可的行为。在实践中，最简便的做法是在该法最后单列一条———“本法的规定同样适用于知识产权许可行为”。
２．完善我国《反垄断法》中关于知识产权许可方面的规定我国《反垄断法》仍是初出茅庐，而且在对于规制知识产权许可方面的规定近乎空白的情况下，借鉴国外成熟的立法经验理应是明智之举。与此同时，我们也应清醒地认识到中国的国情和法制现状，制定符合我国国情的法律，可以避免“橘生淮北则为枳”的局面。因此，中国的知识产权许可的反垄断法规制，应秉承既要遵循理论规律，又要解决实际问题的立场。美国的《知识产权许可的反托拉斯指南》（下文称《指南》）不仅对反托拉斯法和知识产权法的关系做了全面系统的分析，而且确定了具体的分析方法，对我国认识和梳理知识产权法和反垄断法之间的关系很有帮助。此外，美国是判例法国家，在司法制度上的灵活性和实用性一直备受推崇，而这些特点在此也得到了充分体现。我国虽已出台《反垄断法》，因其规定过于粗线条，亟须细化和完善，《反垄断法实施细则》《反垄断指南》等配套法规应陆续出台，来清楚地界定知识产权许可中的垄断行为，细化具体的操作规则，以便于统一执法，公平执法。“豁免程序”并未在美国的立法中出现，《指南》的性质是政策性说明文件，其规定的内容也不甚具体，细枝末节难免有触碰不到之处。所以，实践中，《指南》不能像欧盟的《豁免规章》那样规定清晰明了，可操作性强。有些许可行为只适用合理规则，对于这些行为所产生的利益与损害很难量化。在司法实践中，法官的自由裁量权较大，使得判决结果的不确定增强，增加了技术交易的法律风险。去其糟粕，取其精华，我国应避免此类缺点，逐步完善我国相关方面立法。
（二）知识产权许可中违反竞争法的法律责任和执法机制
１．知识产权许可中违反竞争法的法律责任在修改反不正当竞争法、反垄断法以及相关法规时，法律责任制度是不可或缺的。在知识产权许可中违反相关法规者，应承担如下责任：第一，行政处罚责任。知识产权许可中违反相关法规，行政执法机构可以责令停止违法行为、没收违法所得或者罚款。第二，民事赔偿责任。知识产权许可中违反相关法规，给他人造成损害的，应当承担相应的民事损害赔偿责任。第三，失权责任。美国“专利滥用”和“版权滥用”的情形下可适用失权责任，即如果知识产权权利人在知识产权许可协议中订立了违反相关法律、法规的条款，被许可人便可以依法不用免去支付的费用的义务，不但如此，在知识产权人改正其违法行为、消除影响之前，被许可人可以一直免费继续使用该知识产权；如果知识产权人采取强硬态度，拒不服法，任何人都可以使用其知识产权而不负任何责任；如果在认定知识产权人违法后，双方经过协商就知识产权许可协议仍不能达成一致的，由法院或其他机构来裁定使用费的数额。
２．建立竞争法行政执法机构执法公正，一个重要的前提便是高度独立性和权威性。在《反不正当竞争法》里，并未确立一个合适的执法机关，一个独立且权威的机关。从发达国家的现状来看，他们的执法机关便具备这样的特点，拥有强大的行政权、准立法权和准司法权，因而，在竞争法执法中发挥着不可替代的作用。反观中国，在现行体制下，并不存在这样一个执法机关。根据《反不正当竞争法》第３条、第１７条的规定，这样重要的职能是由县级以上工商行政管理机关担任，而其主要负责监督检查工作。这样的规定主要存在以下三方面的问题：（１）竞争法的行政执法机关的地位在整个国家机构体系中太低；（２）执法机关的权力太少，执法力度太低；（３）执法人员的素质良莠不齐，公平执法的难度较大。［１０］竞争法能否得以很好的贯彻落实主要取决于执法机构能否很好地发挥作用。但我国知识产权许可中的行政执法还不甚完善，故应从如下几方面进行完善：首先，由于《反不正当竞争法》和《反垄断法》都属于竞争法范畴，且二者的内容既相辅相成又互为补充，故二者的执法机构也应当是同一个机构。况且很可能一个行为既违反了《反不正当竞争法》，又违反了《反垄断法》，此种情况下，有一个统一的执法机构来进行管理，彰显公平，提升效率，标准统一，力度平均，有利于树立行政执法的权威。故可得出结论，应当设立统一的执行机构来执法。其次，行政执法机构中应设立专门的知识产权部门。在竞争法领域中，利用知识产权来违反竞争法将会雨后春笋般出现，届时，竞争法与知识产权缠绕，处理起来会更棘手。因此，为了更好地满足执法需要，应聘请知识产权法、竞争法的专家，组成知识产权部门，以便高效、快捷的处理涉及知识产权的复杂案件。最后，建立对知识产权许可协议的预先审查制度。《反垄断法》规定了经营者集中的申报许可制度，但对于知识产权许可协议的预先审查并无规定。当事人可以自愿申请，在此基础上，相关执法机构可以对其知识产权许可协议的合法性进行审查，并出具书面审查意见。经审查，知识产权许可协议是合法的，再遇到此种类似协议，通常可以不复审查。但此类审查意见对于法院不具有约束力，仅供参考。本文认为，对知识产权许可协议进行预先审查，当事人便可预知（在一定程度上）其协议是否合法，免去不必要的冗杂，可以起到鼓励交易，繁荣市场的作用。
３．法院对知识产权许可中违反竞争法案件的审理法院，作为纠纷的最终“裁判员”，对于竞争法在知识产权领域的执行扮演着独一无二的角色。这种“角色扮演”的作用体现在法院对相关案件的审理。但是法院审理的案件类型却不尽相同：（１）行政诉讼案件。这类案件是针对竞争法行政执法机关提起的。如果当事人不服行政执法机关的行为，可以向法院起诉，此时，法院将其作为行政案件处理。（２）民事诉讼案件。知识产权许可中的受害方可要求加害方对于损害进行赔偿。实践证明，这种由私人提起的诉讼对于《反垄断法》的执行起到了推波助澜的作用，美国就是一个很好的例子。我国应大力提倡当事人提起反垄断诉讼，但是我们达不到美国“三倍赔偿”的程度，原因在于我国的民事诉讼以赔偿实际损失为原则，通常情况下不宜适用惩罚性赔偿。但为了市场的健康发展，鼓励私人提起反垄断诉讼，对私人的利益倾斜保护，我们可以规定，一旦私人提起的反垄断诉讼胜诉，被告除了要承担损失的赔偿义务，还要支付原告在诉讼中支出的其他费用。（３）反诉案件。此类案件是指在知识产权侵权纠纷诉讼或知识产权许可协议纠纷诉讼中，被告可以直接以反垄断或反不正当竞争为案由依据向被告提起反诉。例如，原告提起知识产权侵权之诉时，被告可以以原告拒绝许可该知识产权的行为构成违反竞争法为正当依据向法院提起反诉。
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作者：董文博 陈俊秀 单位：哈尔滨商业大学研究生学院
