[关键词]传媒 司法 美国制度 中国制度设计
[摘要]独立而公正的司法和自由且发达的传媒之于法治、民主与文明有着无以替代的重要作用。如何最大限度地发挥新闻自由的价值，同时又能在媒体报道之中实现公正的判决结果，这是大众传媒、法官、司法制度乃至整个社会都必须面对的两难选择。作为现代法治社会的恒久性问题，传媒与司法的尖锐矛盾却是新近才浮现于中国社会实践中的。因此，从制度上探求解决冲突的可行标准，有必要借“他山之石”，吸取美国等发达国家的制度经验。而后有针对性地分析我国“司法”与“传媒”的现状，在比较之后完善我国的司法与传媒关系之法庭规则的立法原则和具体规范设计。
独立而公正的司法和自由且发达的传媒之于法治民主与文明有着无以替代的重要作用。两者之间的价值平衡、制度配设又是任何一个现代法治国家都必须面对的问题。
在宪政的理论和实践上，言论自由属于社会成员享有的一种综合性权利，是任何民主社会所必须追求的基本价值之一。我国宪法第三十五条规定：“中华人民共和国公民享有言论、出版的自由。”传媒报道司法的依据在于其享有言论自由这一宪法性权利，且具体化为“新闻/出版自由”。而司法独立是司法的本质要求。随着传媒技术的发展和公民权利意识的普及，传媒与司法之间的“联姻”越来越难以分离，而它们之间的矛盾也在各国司法实践中变得越来越显著。作为两种在宪政体制中同等重要的价值，言论自由与司法独立的冲突只能通过具体的利害权衡来解决。能否找到某种实际有效的标准或模式来解决传媒与司法的矛盾与冲突?这仍需结合各国具体情况，在复杂的实际案例中最大限度地发挥新闻自由与司法独立的各自价值，从而求得公正的判决结果。
一、美国的制度实践
(一)历史与现状。
美国最早意识到这个时代带来的“基本问题之一将是如何最好地协调新的传媒技术与对民主和审判的传统约束手段之间的关系”。在调整司法与传媒之关系方面，美国是最为值得研究和借鉴的“蓝本”。
自20世纪60年代起，鉴于“新闻自由与公正审判”的案件急剧增多，美国各州对于法庭向镜头开放进行了大量的实验与调查。一方面，始终没有较强说服力的科学的实证数据来证明镜头的存在是否会对诉讼参加人特别是陪审员的行为产生影响或者有何种影响。另一方面，各州逐步确立起各自针对传媒报道的法庭规则。截至1996年，确定了持久性规则的有California等45个州，只有试验性规则的有Delaware等6个州；允许报道初审与上诉法院的有Alabama等43个州，而只允许报道初审法院的只有Pennsylvanian，另有Illinois等3个州只许报道上诉法院，其余各州则禁止报道未决案件。
长期以来，调整司法与传媒关系的法律基础始终都是美国宪法的第一修正案(保护言论自由条款)、第五修正案(大陪审团条款)、第六修正案(公正审判条款)以及第十四修正案(正当程序与平等保护条款) ，特别是第一修正案(国会不得制定关于下列事项的法律：剥夺人民言论或出版自由)与第六修正案(在一切刑事诉讼中，被告得享有犯罪地之州或地区的陪审团迅速公开审理的权利)更是其中的核心条款。法官们就是依据这些简单的宪法条文，在一个个具体的案例中衡量媒体报道法庭的新闻自由是否可能侵犯当事人“公正审判”的权利从而应受到限制或者需要对法庭采取保护措施。而最高法院则随着时代的发展，通过一个又一个的判决在两种价值之间作出不同的倾向选择以及制度的创新与完善。美国关于司法与传媒问题的法律制度框架也就是由联邦最高法院近200年的重要案例的判决累积起来的。
(二)联邦最高法院的重要判决。
下表是联邦最高法院两个世纪以来直接处理“新闻自由与公正审判”的主要案例，笔者尝试将其简化明晰，以求更直观地了解其中的变化与发展趋势。需要说明的是，每一判决所代表的一轮争议结束都不是最终了断，大法官们只是“将争议限缩到最为狭窄的事实背景之内，然后裁定当前一轮争议的性质，只要同一问题所在事实背景发生了变化，大法官则必须区分当前的争议和已经‘解决’的争议”。司法与媒体的利益冲突与价值平衡将是大法官们需要面对的永恒的难题。
通过以上的历史考察，我们可以发现，联邦法院的大法官们没有一味抱怨传媒的扩张并固守司法的独立，也不只是盲目地顺应潮流。那些越来越复杂的限制传媒介入的措施表明，司法在与传媒力量的博弈中逐步懂得了如何保护重要的权利，并坚守自己的价值。总体而言，在法庭对待传媒的措施上，美国法官们最初仅仅注意陪审员是否因新闻报道产生偏见而失去公平。如1807年Burr v.U.S.一案的判决认为，那些已经在审前形成自己意见并已经表达出来的陪审员应该回避；1891年的Simmons v.U.S一案的判决对于审前不恰当公开所造成的危害的认识很具远见，认为报纸不能公开那些攻击或损害预期担任的陪审员及其他干扰审判继续进行的信息。在以后的案例中，法官们的思路逐步转向考虑司法程序本身直接公开的问题。如1910年Halt v.U.S一案的判决就认为，即使陪审员在审判期间每天都阅读报纸，他们仍然可以根据庭上证据给出一个公正的判决，初审法官有能力评价陪审员是否公平这一事实问题。在对待传媒的方式上，法庭从“采用蔑视法庭罪”来阻止新闻媒介报道评论诉讼案件的积极方式，转向“更多采取严格控制法庭和法院所处的环境以确保媒介和公众不干预公正审判”[5](P342)的消极方式。如1966年的Sheppard v.Maxwell一案的判决提出确保陪审团不受传媒影响的措施：限制记者在法庭中的不当行为，发布禁言令；迟延审判；改换审判地点；告诫陪审团；隔离陪审团。考察1975-1991年的大部分案例判决，我们可以发现，以往直接针对媒体的处罚和限制措施逐渐变得宽松，记者们将获得更为自由的法庭空间。如1980年的Richmond Newspapersv.Virginia一案的判决被视为大众传媒的重要胜利。它首次承认第一修正案暗示(却非明示)了公众享有出席审判的权利；在1981年Chandler v.Florida一案的判决中，最高法院开始改变对电视转播审判的保守态度，拒绝宣布禁止电视镜头在刑事审判中出现是宪法性规则；1991年， Mu’Min v.Virginia一案的分歧虽大，但最终以5： 4形成多数判决，宣布第十四修正案的正当程序条款并不要求法官在所在案件中就可能导致偏见的事实或经验询问每一位预期担任的陪审员。初审法官应该依据法律而不是心理学来判定陪审员是否公平。以上这一系列变化产生的原因首先在于传播技术的变革在不断提高传媒对司法活动的报道能力和影响能力，保守的司法也必须应对传媒技术发展所带来的挑战——没有什么能够阻止科技进步对社会生活所带来的改变。更重要的是美国法官基于对言论自由之价值的肯定和珍惜的传统，在司法实践中对任何可能限制新闻界的权利与自由的措施都持一种谨慎或尽量回避的态度。因此，逐步向媒体开放已经成为美国法庭的必然之势。
二、中国语境下特殊问题
我们通常容易忽视，一个现代化的法治文明社会已经为美国的法官们较好地协调司法与传媒之关系提供了有利的前提条件，这些条件包括传媒产业的发达与媒体的独立立场，言论自由的制度保障，珍视个体权利的思想传统，成熟的司法制度，高度的法官职业化与法律共同体的同质性，司法权威的至高无上以及民众的法治信仰等等。因此，当司法与传媒之间出现复杂的竞争性利益时，在西方法学家的视野中，核心问题乃是“言论自由”与“公正审判”的宪法性权利之间的矛盾。虽然并未提出明确的“司法独立”的价值主张，但它早已内化为社会成员的普遍认同，法官主要是以“公正审判”之保护者的身份而出现的。因此，司法与传媒的问题是一个涉及重要的人权保障(被告人权利)而引发的权利冲突的问题。
相比之下，传媒与司法的“短兵相接”在于富有中国特色的“舆论监督”的兴起。传媒进入司法领域，更多的是基于司法改革的现实需要。此时问题的切入点是为保证司法公正而利用舆论监督力量对司法者进行有力监督。但司法与传媒双方相应的理论研究、制度架构以及民众法治意识等都无从谈起，尤其是司法与传媒各自的社会定位都不明确，无法展开两者的良性互动与合作。司法独立与言论自由的冲突在价值层面尤其在实际案例中变得紧张与急迫起来。在舆论监督的口号下，司法与传媒的问题虽然有着现代社会的普遍性，但更有着中国问题的特殊性。因此，虽然西方法庭面对媒体的立场与方法为我们提供了一个前景参照，但我们在学习借鉴的过程中却不能操之过急，仍需结合具体情况予以分析。
(一)什么样的“司法”?
目前我国法院与法官在现实中的处境比较尴尬。一方面，监督法官、遏制司法腐败的呼吁得到民众普遍认同。司法腐败、司法不公等在媒体的曝光不觉于耳，加之没有一个高素质的职业群体为支撑，于是“司法独立”的口号在传媒和大众那里听起来就不那么理所应当了。在传媒方面，社会学的研究表明“大众传播最普遍的效果是其受众内在的利益、态度和行为”，所以最容易被接受的报道“不是公正与中立的报道而是与受众的偏见一致的报道”。媒体为了契合大众心理，就会追求新闻刺激性，以至于“奉公守法不是新闻，贪污腐败才是新闻”。这样在传媒与大众的“合作”之下，现实存在的司法腐败与司法不公被强化甚至夸大，司法体制与法官被认为急需接受以新闻界为代表的“舆论监督”。另一方面，司法权力又是受到诸多权力挤压的权力系统。司法权力本应采取一种“遁世”的立场，但是目前法官却常常被迫而为“入世”之事。法官作为司法者的专业技能和职业素养偏低，却又常常既当裁判员又当运动员，甚至直接帮助当事人去实现对实质正义的诉求。因此，法官在作出判决时，不仅依靠证据与法律规范，还要在上级领导、人大、行政机关的意见及民心所向之间作出平衡，以求判决能为各方接受，同时亦不能过于违背自己作为普通人的良知和作为法律家的职业操守。
“司法”如此难以“独立”，而媒体的报道又提高了案件的“知名度”，并带来各种力量对审判的介入，从而加大了法官的决策难度，而在相应的责任制度下，这样的决策会影响到法官个人的职位升迁。传媒报道可以增加司法者更大的责任风险，从而使得已处处受制的司法权力在进行判断时又多了一层牵制与顾虑，传媒所带来的“舆论监督”也就成为妨碍司法独立的又一重要因素。
(二)什么样的“大众传媒”?
无论在普通大众的眼中，还是在媒体自我定位中，目前我国的大众传媒都被赋予了太多理想化、道德化的色彩。我国新闻界的道德自信和职业威信还有待于培养与健全，媒体监督司法之正当性还需进一步探讨。
首先，媒体对司法的监督是一种来自于制度外的监督。作为非体制性的力量，它“存在于根本没有被法律认可的权力中”。虽然与体制内监督相比具有许多优势，但也具有偶然性、即时性、难预期、多元化、人为因素等等弱点。与一般公众希望通过舆论监督实现的正义不同，当事人在这里借助传媒实现的是自己的正义，实际上是把媒体当作一种可资凭借的力量来扩大自身行为效果以影响司法体制之内的行为或决策。这种对常态体制外的解决纠纷手段和途径的依赖，体现的恰恰是对体制本身的不信任。而这种不信任又会反过来进一步加重体制的危机和对体制权威的损害。
其次，站在媒体之后的政府权力太多。我国大部分有重要影响力的传媒都具有机关报或半机关报的性质，新闻界既是“公众舆论的掮客”，也是权力机关的话筒。传媒处于政府喉舌、百姓民声、法律家的批评等几者的“夹缝”之中。媒体在重要的案件报道上常常要依赖于领导的同意与支持，而且媒体作为社会性监督力量亦被视为政府推动工作开展的工具。但是这样也带来了监督机制的泛化并暗含着腐败源泉的普遍化：“当摄影机对准法庭时，同时也意味着我们的党、我们的政府、我们的人大、我们的政协也进入了法庭”，媒体成为政党、立法机关、行政机关等等进入司法领域的先行军。对于司法权力的监督变成了以一种或几种权力去干预另一种权力，以至于有学者质问现场直播进法庭是“权利进入”还是“权力进入”?
大众传媒的现状乃是社会定位不清，社会功能不明。有鉴于此，依赖媒体发挥言论自由的监督作用是否能够求得司法公正，仍需谨慎而定。对比中西方的不同语境可以发现，西方法庭向传媒与民众的开放成为一种明显的趋势。这背后有深刻的历史原因和时代背景。几个世纪以来，西方的法治实践一直是逐步强化实证主义的传统和形式主义的法治观，特别是司法过程越来越专业化、精英化，以至于有“超脱于社会公众生活而异化为人的对立物”的危险。在思想层面上对这种危险的反思就是后现代思潮对法律的自治性、法律的确定性、共识与一致判决的可能性、法律权威至上等认识的批判。但是，在西方学者把现代法治批判为“神话”的时候，“法治”特别是成熟的司法体制已经在体制实践中确立了不可动摇的主流话语的地位。所以，后现代思潮的批判并不会对“神话”产生颠覆性影响，而只会促使法治在制度层面的修正与完善。
相比之下，中国面临着历时性问题的共时性解决：法治的启蒙任务尚未完成(前现代) ，法治的实践则是步履维艰(现代) ，同时现代法治的诸多矛盾与症结也初露端倪，反思现代性的另类声音开始出现(后现代)。但是可以确定的是，对于中国而言，“法治国家”仍然是一个确定无疑的发展目标，“后现代思想”只能作为“辅助线”而不可滥用。因此，在远没有形成对司法权威的推崇、对形式理性的认可、对法律家集团的尊重、对司法独立的制度保障之前，过分强调司法决策的民主参与，强调司法结果要回应民情，与许多后现代色彩的主张只是貌似而神离，反而对中国的法制现代化事业有害而无利。笔者目前倾向选择法庭对媒体一定程度的封闭与距离，而非向媒体进一步开放。并不是否认国外经验的可资借鉴，更无意违背世界各国司法改革的发展潮流。而是针对我国现状，先给“司法”一个舒缓自由的成长空间以求司法能够具备与外界因素对抗制衡的力量，然后再对媒体打开法庭—— “封闭”是为了求得更好的“开放”。
三、我国完善司法与传媒关系之法庭规则的制度设计
(一)宏观环境与制度配设。
我国目前调整传媒报道司法的有关规定的规范效力严重不足，除了三部诉讼程序法、法院组织法和未成年人保护法对于不公开审理的案件范围作出规定之外，其他规范多属于缺乏普遍约束力的政策、职业伦理和公开讲话等。并且现行的规定太过粗疏简略，操作性与针对性较差。要使得司法与传媒两者真正进入既有矛盾更有合作并将矛盾限制在最低限度的良性互动状态，我们需要一个成熟的法治与民主的现代社会作为背景平台，它将为调整司法与传媒的关系提供良好的宏观环境和制度配设：
1.理性成熟的大众心理和法律文化。这表现在大众对传媒性质与功能的合理认识与期待，对法律怀有信仰，对法官怀有崇敬。特别是当根据法律逻辑作出的判断不符合自己的道德预期时，能够保持克制与宽容的心态，即感情上的不接受不影响理智上的接受。
2.大众传媒要定位准确。媒体要有所为有所不为，尤其不要以过分明显的官方立场出现。从以评论为基础的社论习惯转向以事实为基础的报道，加强新闻从业者内部的细化分工，新闻从业者的行业自律规则应逐步完善，而大众传媒行业主管部门也可以制订若干的强制规范。
3.法律的自治性在实体(法律规范体系)、制度、方法以及职业等方面都要大为增强。尤其要有一套有力的保障司法独立的制度以确保法官的地位。特别要弱化法官责任制，保障法官在制度上可以抵抗舆论审判的压力，减少他们决策时的顾虑，使得法官资格、法官权利/权力与法官责任协调统一起来。
在以上的前提与条件下，关于新闻媒体报道法庭活动的立法才会切实有效地发挥作用。在立法环节中，我们需要确立的基本原则包括：凡涉及公民的言论自由与诉讼当事人权利以及司法机关的审判权的重大的宪法性权利与权力问题，不由基本法律而“由其他位阶的规范性文件作出基础性调整，是不适宜的”；对新闻自由应以“保护为主、限制为辅”，对于限制报道的条件要作出较为明细的规定，法无明文禁止时作有利于传媒的权利推定；以法庭保护措施与规则为主，以直接限制媒体权利的规定为辅；以预防报道对审判产生负面影响的规则为主，以对明显偏见性报道的惩戒与相关救济措施为辅。
(二)具体法庭规则设计。
目前比较可行的立法形式可以由全国人大或全国人大常委会在民事/刑事/行政诉讼法等程序性法律规范(如在“审判公开”及“法庭秩序”等章节和条文)中，对传媒报道法庭事项作出补充修订。以此为基础，最高人民法院作出有较强操作性的司法解释。借鉴美国法庭的经验，结合我国实际状况，笔者认为具体可能实行的法庭规则如下：
1.传媒报道司法的程序。对于法律明确规定不公开审理的案件严格禁止审前报道以及对审判过程的报道。对于终审后的报道未经当事人各方同意不得使用真实姓名和正面图像，必要时作技术处理。对法律未禁止公开审理的案件，原则上对公众公开就应该对媒体公开。
第一，对于尚未开庭审理的案件，报道需要兼顾双方当事人情况(除非一方拒绝接受采访或提供信息)且只允许事实报道而不允许解释性报道。在敏感案件中，法庭可预先就审前报道对媒体发布具体的限制令，以防止事先形成妨碍审判的倾向性舆论。第二，对于庭审活动和程序的报道——特别是庭审直播，媒体需要在审判日期公布之日起至开庭前一日的期间内向主审法官提出申请，主审法官无特殊理由应予以同意，但同时可以对报道的内容、形式、范围及记者的法庭活动提出一定的要求。第三，对于判决结果之后的媒体报道，法官一般应容忍和接受对已经公之于众的司法判决的各种评论，而不应予以辩护甚至反驳，只有在极端情况下才可使用惩戒手段。
以上对审前、审中、审后的媒体报道的规定，主要是针对初审法院即一审案件而言。二审法院相对地应该更为严格地限制媒体权利。而最高人民法院的审判活动则不宜直接面对媒体，尤其不宜有图像报道的形式。
2.禁言令(gag orders)。美国联邦最高法院适用禁言令最初的目的在于借此禁止检察官、律师、被告、证人等向媒体发表有偏见的信息，以阻止他们与媒体的合作。但是后来被各州法院用来直接针对媒体的审前报道作出限制，并引起了与“新闻自由”的宪法权利的冲突。因此联邦最高法院在后来的案例中限制了“禁言令”的适用范围。我们可以从中借鉴的是，从立案之日起至判决之日，法官有权禁止诉讼参加人员与传媒的主动接触，不得故意以直接或间接渠道发表与案件有关的任何言论。同时这种“缄口令”也严格适用于主审法官，无论是审前还是审后，法官都不得就审判情况接受媒体采访，更不得主动对大众传媒发表对所审案件的见解。但是因学术研究所需在专业媒体上发表观点不在此限制之列。
3.法庭的信息开示制度。经验表明，法庭所公开的情报越多，报道的随意性就越小。因此美国联邦最高法院公布判决的形成过程与结果，不仅有助于公众更好理解判决和各位法官的见解，而且也有助于传媒更好地报道判决。有鉴于此，自Justice Warren的任期开始，联邦最高法院形成了一个惯例：在向媒体提供正式规范的判决文书的同时，雇佣“判决报道人”专门制作新闻简报。这些记者出身的报道人作为政府雇员在联邦最高法院授权之下，向大众传媒提供的判决简报包括以下内容的标题和摘要(避免全文) ：案件中的法律争议，法庭的解决方法，法官的投票情况以及多数判决的推理过程。与我国最高人民法院就重大案件召开的新闻发布会相比，这一作法更为常规化和固定化，内容上侧重于对判决结果的说明和理由的论证，特别是法官和记者“结合”的方式有助于帮助记者和公众从浩繁的案卷、长篇的判决以及艰深的专业术语中理出头绪来，尽量避免“门外汉”的误解。
我国最高人民法院和各级人民法院有必要也有条件借鉴这一措施。与这一信息开示制度密切相关的是，目前我国法院制作的判决书需要大幅度增强对判决理由的说明以及判决书的整理、汇编、出版或上网公开，以方便公众免费查寻。当然，审判公开的界限在于裁判者的评议过程必须是秘密的，但是作为联结公开审理之过程与裁判结论之公布这两者的中间环节，判决书中的理由说明就是确保公众事后了解判决形成过程、杜绝枉法裁判的重要制度。
无法否认的是，无论制定何种规则，采用何种措施，我们都不可能完全避免传媒报道对司法活动产生的负面意义。但这正是全社会为言论自由所付出的代价。各种言论得以自由的表达是推动社会发展包括法律制度发展的重要动力，只要“为获取由新闻自由保证的最大利益，就必须忍受从中产生的不可避免的弊端甚至在放任和强制之间实际上没有任何中间道路。”司法实践面对的难题就是“如何估算(配置)言论受到保护、豁免或限制，可能引发的后果。”
在美国的司法体制下，“传媒审判”的发生机率不到全部案件的万分之一，这是一个需要改进但目前对于法庭及全社会来说都是尚可接受的结果。显然，越为独立、强大与权威的法庭越能够容忍大众传媒的报道和介入，越能够随言论自由所带来的弊端，越有勇气和能力去支付言论自由的代价，同时却又不会太过偏离对“公正审判”这一终极价值的追求。而越不独立、越不强大、越没有权威的法庭也就越无力面对大众传媒开放，因为它们太过“敏感”和“脆弱”，以至于新闻舆论可以轻易地干扰独立公正的审判，此时的言论自由对于司法领域更对于整个社会来说都意味着太大的代价而不得不在一定程度上被放弃。我们只有期待在依法治国的宏大背景下，我国的法官素质能够得以迅速提高，司法技术更为精湛，司法力量尽快强大成熟，那将使司法更为公正并将带来更大的新闻自由与社会福祉。
参考文献：
[1]张志铭.传媒与司法——从制度原理分析[J].中外法学，2000，(1).
[2]方流芳.罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩[J] .转引自焦洪昌，李树昌.宪法教学案例，中国政法大学出版社，1999.
[3]本段所列举的联邦高院案例判决内容均参见
