一、有取舍地维系情感
考虑到配偶关系的多重性，不同国家和地区刑事诉讼立法在赋予配偶拒绝作证权利的同时，没有规定强制禁止其自愿作证。如果配偶一方自愿放弃立法赋予的配偶拒绝作证特权，选择积极控诉另一方的涉嫌犯罪行为，那么刑事诉讼立法也尊重个人的这一选择。如德国《刑事诉讼法》第95条规定，配偶一方提供的有关另一方犯罪行为的实物证据一般可被采纳为证据，有关人员可以自愿将它们交给检察院或法庭；但是侦查人员不得使用搜查、扣押手段违背其意愿拿走这些物品。在特定的案件类型中，配偶主观放弃拒绝作证权利后，可能面临客观的作证不能问题。对此，立法设有应对机制。如配偶作为受害方的家庭虐待案件，配偶有很大可能放弃这一特权，选择作证。但是，即使配偶放弃特权，主观愿意作证，也可能存在客观上的因素限制证言的真实性。有临床心理学家报告显示，在一些严重的、特别长期的心理创伤案件中，人们可能不能记起创造性事件。19%~55%之间的成年妇女报告性虐待史，说有一段时期不能记起它了。针对这种情形，美国大多数州，在追诉时效问题上设置了例外规定，特别是对于虐待案件，追诉虐待犯罪时间的有效期从受害者记起虐待开始[5]。可见，对于配偶关系，立法有取舍地予以维系。刑事追诉机关不可以强迫情侣作证，是容易理解的，因为这可以显示对情侣感情的尊重，是刑事诉讼立法尊重和保障人权的体现。但是，刑事诉讼立法容许情侣自愿作证，这同样具有一定的合理性，除体现对证人主观意愿的尊重之外，还可以从刑事诉讼法的性质角度进行理解。作为公法，刑事诉讼法主要规范国家与个人的关系，而配偶关系主要存在于私人之间，仅仅在国家追诉机关调查配偶一方的刑事责任，而配偶另一方感知案情时，国家追诉机关与潜在的配偶证人之间会产生关联。对于这一关联，刑事诉讼法要求国家追诉机关不得强迫配偶作证，体现了公法对配偶关系的理解和尊重。而对于潜在的配偶证人如何在维系配偶间亲密关系和大义灭亲之间进行选择，有关私人对配偶关系的自由处分，不属于刑事诉讼法应当规范的内容，所以刑事诉讼立法不强制要求配偶不得作证是合理的。
二、反思我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护
不同国家和地区通过设定配偶拒绝作证特权保护配偶关系，立法较为细腻全面。相比之下，我国刑诉法对配偶关系的保护体现了中国特色。在我国，配偶尚不享有拒绝作证特权，遑论同居者、订婚者，这是为了便于有效地追诉犯罪。但是，这不意味着我国刑事诉讼立法漠视对伴侣情感的尊重和保护。我国古代便有亲亲相隐制度，而现行的刑事诉讼立法则赋予了配偶拒绝出庭作证的特权：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶除外（刑诉法第188条第1款）。可见，我国立法者要求配偶就感知的案情作证，但是不强迫其面对面地当庭控诉伴侣的涉嫌犯罪行为，体现了我国刑事诉讼立法对配偶关系的特有保护方式。应当指出，不同国家和地区虽然设有配偶拒绝作证特权，但是由上文可以得知，这些国家和地区立法对配偶关系采取有取舍地保护态度。此外，部分国家或地区基于追诉犯罪的需要设有相关制度，如辩诉交易，伴侣一方为了更有利于自己的利益，如刑罚上的奖赏，而放弃双方的情感，选择指控伴侣的罪行。而在配偶作为受害人时，放弃拒绝作证特权的可能性较大。此时，针对配偶一方愿意作证而出现的作证不能情形，设有追诉犯罪时效的特殊规定，作为配偶放弃拒绝作证特权的配套措施。所以，不能就此认为我国对私人情感关系的保护力度一定弱于其他国家。可以从如下几方面反思我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护：
1.非法证据排除规则不能全面地保护配偶关系我国刑事诉讼中，虽然配偶不享有拒绝作证权，但是侦查人员不得以违反配偶自身意愿的方式强迫其作证，否则可能导致非法证据排除规则的适用，使得强迫配偶做出的证言失去证据资格。这意味着在我国，配偶不可以以“我享有配偶拒绝作证特权”作为拒绝作证的理由；但是可以声称“你不可以强迫我作证，否则证言将失去证据资格”。非法证据排除规则同样可以作为拒绝作证的依据，从而在一定程度上保护了配偶关系。但是，全面地保护配偶关系，非法证据排除规则发挥的作用有限。首先，这一规则是普遍适用的，并非单纯保护特定关系而设，不能体现刑事诉讼立法对配偶关系的专门保护。其次，这一规则仅提供事后救济，不能在配偶接受询问的当时即发挥拒绝作证的效果。再者，非法证据排除规则保护配偶关系的效果难以得到保证。因为从实务操作的角度而言，非法证据排除实施难度大“，不敢排除“”不愿排除”的问题仍然比较突出；司法解释未能解决所有适用问题，而且对“二次自白”未作规范；此外，纪检“双规”程序中的取证合法性规制尚待解决[6]。可见，虽然我国设有非法证据排除规则，不得强迫配偶作证，但是这不意味着可以对配偶关系提供全方面的保护。
2.刑事诉讼立法有取舍地保护配偶关系我国实体刑法没有将配偶排除出包庇、窝藏罪的犯罪主体范围，在特定情形下，配偶可能由潜在的证人身份转变为包庇、窝藏罪的犯罪嫌疑人。作为关联犯罪的被追诉人，面临可能的刑事制裁，配偶需要积极、如实地陈述有关案情。此时，刑事诉讼立法并未通过赋予配偶拒绝陈述的权利以保护配偶关系。由上文可知，被追诉人的配偶在接受侦查人员询问时，基于非法证据排除规则和包庇、窝藏罪证明责任的立法规定，侦查人员不可以以直接的暴力方式逼迫该配偶作证，同时不可以将包庇、窝藏罪作为威胁手段对该名配偶进行精神胁迫，要求其陈述感知的案情。但是，非法证据排除规则对不当搜集的震慑力量不及不当询问。在配偶拒绝交出有关物证、书证时，侦查人员可以启用强制性的搜查手段获取。即使搜查不符合法定程序，也不必然导致搜查所得的物证、书证失去证据资格；只要侦查人员予以事后补正或者作出合理解释即可（刑诉法第54条第1款）。由此看来，与拒绝作证的情形相比，被追诉人的配偶虽然同样可以拒绝交出有关被追诉人犯罪的物证、书证，但是侦查人员可以以强制手段获取。而侦查人员一旦取得包庇、窝藏的实物证据，便可以将该配偶的身份从证人转变为包庇、窝藏罪的犯罪嫌疑人，对其展开讯问程序。可见，虽然被追诉人的配偶可以拒绝作证，但是侦查人员可以通过强制性搜查手段取得包庇、窝藏的实物证据、进而将该配偶作为被追诉人，在包庇、窝藏罪的侦查过程中获得配偶另一方涉嫌的有关犯罪信息。此时，该配偶的身份已经从证人转变为包庇、窝藏罪的被追诉人，侦查人员将适用讯问被追诉人的相关程序规定，就有关的涉嫌犯罪行为对该配偶展开讯问。作为被追诉人，该名配偶对相关案情有如实供述的义务（刑诉法第118条第1款），身份的转变使得配偶难以行使保护配偶关系的作证豁免权。此外，立法要求配偶在特定情形下作证，如国家安全机关调查某人的间谍行为时，任何感知案情的人不得拒绝作证，即使是配偶也不得除外，否则可能面临拒绝提供间谍犯罪证据罪（刑法第311条）的控诉。此时，刑事诉讼立法并未对配偶关系予以保护。
3.配偶的拒绝出庭作证特权有被架空的倾向由上文可知，我国配偶不可以拒绝作证，虽然非法证据排除规则的存在，使得配偶可以不违背自身意愿作出有关陈述，但是在搜查出有关物证、书证的情形下，可以将其身份转变为包庇、窝藏罪的被追诉人，接受讯问的配偶需要如实陈述有关案情。此时，我国刑事诉讼立法对案件事实查明的重视程度高于对私人情感关系的保护。而对于体现我国刑事诉讼立法对私人情感关系保护的配偶拒绝出庭作证特权，也存在被架空的倾向。因为证人出庭作证的概率比较小“：证人作证长期存在‘三难’问题，即通知证人到案难，到案后说实话难，再通知其到法庭上接受质证更难”[7]“；证人出庭作证率在全国各级法院几乎没有超过10%的”[8]。我国证人出庭的情形少，有制度的原因“。在认罪案件的法庭审理过程中，证言笔录没有受到争议，那么证人无需出庭。对被告人不认罪的案件适用普通审理程序；此时，只有满足了法定的出庭条件，法院为了查明有争议的证人证言的真实性，才会通知证人出庭”[9]。可见，我国刑事诉讼中，询问证人多数发生在审前阶段，此时配偶纵然享有拒绝出庭作证特权，实际行使这一权利的概率也较小。
三、推进我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护
1.将配偶的拒绝出庭作证特权改为配偶拒绝当面作证特权由上文可知，在我国刑事诉讼中，对证人的询问多发生在审前阶段；虽然立法赋予配偶拒绝出庭作证特权，但是这一权利得到实际运用的可能性较低，从而使得立法对私人情感关系的保护力度有限。为了提升我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护力度，针对这一司法现状，不妨将配偶的拒绝出庭作证特权改为配偶拒绝当面作证特权。这一变革具有合理性。首先，配偶的拒绝出庭作证特权之所以能够保护私人情感关系，很大程度上是因为配偶没有当面指控伴侣的涉嫌犯罪行为。所以，将配偶的拒绝出庭作证特权改为配偶拒绝当面作证特权，不仅没有违背立法原意，而且更能切合司法实践，能够有效地扭转我国的配偶拒绝出庭作证特权被架空的趋势。其次，这一变革不会与我国证人出庭制度日趋完善的趋势相背离。因为配偶拒绝当面作证的权利同样适用于法庭审理阶段，即使证人出庭作证日益频繁，也不影响刑事诉讼立法对配偶关系的保护。再者，这一变革可以弥补我国有关配偶拒绝作证特权的立法缺失，使得不愿作证的配偶，不仅可以受到非法证据排除规则的事后保护，而且可以享受事中保护，在证言的获取阶段即可拒绝当面作证。
2.扩大基于特定感情拒绝当面作证的关系范围在上述改革的基础上，为了维护实质意义上的配偶关系，不妨参照不同国家和地区的立法，将有权拒绝当面作证的关系范围从以婚姻形式确立的配偶关系扩大至众所周知的和谐情侣关系。对配偶关系的保护不局限于婚姻形式，有助于提升刑事诉讼立法的温度，而且较为符合实际。相反地，如果将履行结婚手续作为保护情侣感情的必备条件，这一保护难免以偏概全、失之简单粗浅，同时可能适得其反。因为在现实生活中，有些情侣的情感较之部分配偶可能更加深厚，只是碍于各种客观因素未能成为夫妻；还有些配偶可能并非由于深厚的感情而结为连理，如不同利益集团之间的联姻，是为了扩大自身的影响力、竞争力；也有追名逐利者将婚姻作为自己名利路上的垫脚石，这些夫妻同床异梦，没有实质的情感，如果立法仅仅保护婚姻这一没有情感充盈的冰冷外壳，难免机械、教条。此外，不排除存在较为极端的情形，部分人心怀叵测，与感知自己犯罪的人结婚，利用婚姻的形式保护自己免受刑事追诉。另外，从执法角度而言，这一变革具有可操作性。刑事侦查人员为了查明案情，多数情况下需要对被追诉人的生活圈进行调查。为了落实刑事诉讼立法对配偶关系的保护，在认定某人是否因特定情感关系享有拒绝当面作证特权时，侦查人员只需在上述调查过程中作如下询问：被追诉人交往范围内的人是否知悉二人的情侣关系以及二人的情侣关系是否和谐。
3.赋予配偶免于强制搜查权由上文可知，在配偶一方拒绝就另一方的涉嫌犯罪作证时，侦查人员虽然不得强迫其提供证人证言，但是可以通过对其强制搜查取得配偶另一方涉嫌犯罪的相关实物证据，进而将配偶从潜在证人转变为涉嫌包庇、窝藏罪的被追诉人，对其启动刑事讯问程序。对于相关案情，被追诉人有如实供述的义务（刑诉法第118条第1款）。可见，强制搜查可以架空配偶关系的刑事诉讼法保护。所以，为了落实刑事诉讼程序对配偶关系的保护，需要赋予配偶免于强制搜查权。首先，应当意识到，在程序上赋予配偶免于强制搜查权，并不会影响实体法对包庇、窝藏犯罪的打击。因为从犯罪构成的客观要件来看，侦查人员需要查明该名配偶是否存在“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为”（刑法第310条第1款）。在查明配偶存在上述积极行为的前提下，侦查人员需要进而查证该名配偶包庇、窝藏的时间点，因为立法区分事前共谋包庇、窝藏与事后包庇、窝藏的情形对应有不同的立法态度。如果包庇、窝藏的行为基于事前通谋，那么将以共同犯罪论处（刑法第310条第2款），这不等同于拒绝提供案件情况的消极不作为。赋予配偶免于强制搜查权，使得配偶可以拒绝提供有关案情的实物证据，不意味着将配偶排除出包庇、窝藏罪的犯罪主体范围。其次，依据证明责任的分配规则，包庇、窝藏犯罪案件不适用举证责任倒置，证明责任由控诉方承担（刑诉法第49条）。所以，只有查明上述情形，控诉方才会追诉配偶的相关刑事责任。而赋予配偶免于强制搜查权，有助于避免不当讯问的发生：侦查人员难以通过对配偶展开搜查获取相关实物证据后，将这些实物证据作为讯问“武器”，逼迫配偶说出相关案情。
作者：戴婧婧 单位：中国政法大学刑事司法学院
